(AGENPARL) – ven 16 febbraio 2024 Numero sezionale 4313/2023
Numero di raccolta generale 4182/2024
Data pubblicazione 15/02/2024
REPUBBLICA ITALIANA
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE CIVILE
Oggetto:
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Presidente
PASQUALINA ANNA PIERA
Consigliere
AZIONE
Ud.14/12/2023 CC
PAOLO PORRECA
Consigliere-Rel.
CARMELO CARLO ROSSELLO
Consigliere
l’a
Consigliere
CONDELLO
AUGUSTO TATANGELO
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 961/2023 R.G. proposto da:
in ROMA VIA
TELECOM ITALIA S.P.A., elettivamente domiciliata
P.G. DA PALESTRINA, 47, presso lo studio dell’avvocato LATTANZI
(LTTFPP63M29H501J)
FILIPPO
unitamente
avvocati
rappresenta
CARDARELLI
SATALINO
difende
FRANCESCO
ANTONIO
(CRDFNC61R04H501F),
(STLNTN81T06C741R), GATTI FRANCESCO (GTTFNC64H16B157U)
-ricorrentecontro
ASSOCIAZIONE
MOVIMENTO
CONSUMATORI,
elettivamente
domiciliata in ROMA VIA PIEMONTE 39/A,, presso lo studio
dell’avvocato FIORIO PAOLO MARIO SILVIO (FRIPMR72M26L219J)
che la rappresenta e difende
CLASSE
DANILO SESTINI
Numero registro generale 961/2023
Numero sezionale 4313/2023
Numero di raccolta generale 4182/2024
Data pubblicazione 15/02/2024
-controricorrente-
avverso SENTENZA di CORTE D’APPELLO MILANO n. 3881/2022
depositata il 09/12/2022.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/12/2023
dal Consigliere PAOLO PORRECA.
Rilevato che
Telecom s.p.a., ora Tim s.p.a., ricorre, sulla base di quattro
motivi, per la cassazione della sentenza n. 3881 del 2022 della
Corte di appello di Milano esponendo, per quanto qui ancora
importa, che:
era stata convenuta in giudizio, prima cautelare poi di
pieno merito, dall’Associazione Movimento Consumatori,
ottenere
l’inibitoria
dall’utilizzo
dall’applicazione, nei contratti di telefonia fissa, e servizi
offerti in abbinamento, di clausole volte a stabilire la
cadenza periodica, per i pagamenti da parte dell’utenza, di
4 settimane invece che mensile, con accertamento della
correlata illiceità e conseguente obbligo di restituzione a
richiesta del consumatore, informativa di questi ultimi, e
obblighi di pubblicità della decisione;
il Tribunale, davanti al quale come in fase di cautela aveva
resistito
deducente,
aveva
accolto
domanda
d’inibitoria accertando, in particolare, la natura di pratica
commerciale scorretta e ingannevole a far data dal 1°
aprile 2017, prevedendo l’avviso agli utenti sin dalla prima
fatturazione successiva alla pubblicazione della sentenza,
e stabilendo l’obbligazione di pagamento di una somma di
denaro per ogni giorno di ritardo negli adempimenti;
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Corte
osservando,
appello
aveva
particolare,
disatteso
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gravame,
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pubblicazione 15/02/2024
cadenza Data
mensile
costituiva, per fatto notorio, un uso a mente dell’art. 1562,
secondo comma, cod. civ.; la variazione adottata incideva
negativamente in modo apprezzabile sulle possibilità di
adeguata valutazione del corrispettivo richiesto e sulla
possibilità di sua comparazione, integrando una pratica
commerciale
scorretta
contraria
diligenza
professionale vincolante il somministrante e lesiva dei
diritti dei consumatori; pertanto, l’illiceità sussisteva già
prima dell’entrata in vigore dell’art. 19-quinquesdecies del
d.l. n. 148 del 2017, quale convertito, secondo cui i
contratti di fornitura in parola «prevedono la cadenza di
rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi, ad
esclusione di quelli promozionali a carattere temporaneo di
durata inferiore a un mese e non rinnovabile, su base
mensile o di multipli del mese» e «gli operatori…si
adeguano alle disposizioni» in questione «entro il termine
di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della
presente
disposizione»;
dipendeva
quindi
dalla
medesima
delibera
illiceità
dell’Autorità
Garanzie nelle Comunicazioni, AGCOM, n. 121/17/Cons,
con cui era stato pure imposto ai somministranti di
settore, per i servizi di telefonia fissa, il rimborso correlato
ai giorni erosi dalla nuova cadenza fatturata, peraltro in
modo legittimamente conformativo degli obblighi negoziali
quale confermato dalla norma primaria ricordata, sicché
non sussisteva la necessità di sospensione pregiudiziale
del giudizio in attesa di quello d’impugnazione davanti al
giudice
amministrativo;
sussisteva
l’eccessiva
gravosità dell’obbligo, imposto a Tim, di avviso anche i
clienti receduti con raccomandata, posto che si trattava
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della diretta conseguenza della condotta illecita della
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società stessa;
resiste
controricorso
l’Associazione
Movimento
Consumatori;
le parti hanno depositato memorie;
Rilevato che
con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa
applicazione dell’art. 1562, secondo comma, cod. civ., dell’art. 12,
preleggi, delle norme consumeristiche di cui agli artt. 2, comma 2,
lett. c), c-bis ed e), cod. cons., 18, 19, 20, 21, 48 e 49, cod. cons.,
delle norme in materia di comunicazioni elettroniche di cui agli artt.
70 e 71, cod. com. elet., dell’art. 112, cod. proc. civ., poiché la
Corte di appello: avrebbe erroneamente affermato l’illegittimità
delle clausole contemplanti un periodo di fatturazione a 28 giorni
periodo
commerciale
senza
compressione
della
giugno
sufficienti
libera
2017,
individuando
iniziativa
chiarezza,
economica,
laddove,
contrario, era già ampiamente implementato un uso opposto,
tenuto conto che la stessa AGCOM aveva escluso la necessità di
una cadenza mensile nella telefonia mobile e Tim era stato l’ultimo
operatore
erroneamente
introdurre
obliterato
tempo
l’uso
fatturazione;
parola
avrebbe
comunque
operativo solo in mancanza di specifica pattuizione; avrebbe
erroneamente
mancato
considerare
nessuna
norma
prevedeva un vincolo sulla durata della obbligazione periodica
contrattuale in oggetto, potendo solo individuarsene uno di
compiuta comunicazione al consumatore normalmente informato e
ragionevolmente
attento
avveduto;
avrebbe
erroneamente
omesso di valutare che l’operatore aveva il diritto di modificare le
condizioni di servizio una volta assicurato il diritto di recesso
all’utente, come accaduto;
avrebbe omesso ogni motivazione in
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merito al rigetto del terzo motivo di appello di Tim nella parte
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riguardante l’assenza di una pratica commerciale scorretta
quale 15/02/2024
infatti non sanzionata né da AGCOM né dall’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, AGCM;
con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa
applicazione dell’art. 295, cod. proc. civ., oltre che dell’art. 111,
secondo comma, Cost., espressione del principio di economia
processuale, poiché la Corte di appello avrebbe erroneamente
omesso di sospendere il giudizio in attesa della definizione dei
giudizi amministrativi pendenti avanti al Consiglio di Stato aventi
ad oggetto l’impugnativa della delibera 121/17/Cons, citata, dopo il
rigetto del T.A.R. Lazio in prima istanza, anche tenuto conto del
fatto
giudice
amministrativo
aveva
formulato
rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea perché
chiarisse se la normativa unionale ostasse a una normativa
nazionale che permettesse all’autorità regolatoria d’imporre una
cadenza mensile per le obbligazioni di pagamento del servizio,
atteso che, in caso di avallo della delibera, essendo tenuta Tim
anche ai rimborsi, sarebbe venuto meno l’interesse alle domande
del presente giudizio, mentre, in caso di annullamento del
provvedimento, la pretesa di AMC non avrebbe più avuto il
necessario sostengo, in particolare dal 23 giugno 2017, laddove,
per il tempo precedente, a nulla poteva essere ritenuta vincolata in
ragione di quanto dedotto con la prima censura;
con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa
applicazione degli artt. 20 e 21, Direttiva n. 2002/22/CE, degli artt.
70 e 71, 13, comma 6, lett. b) e d), cod. com. elet., dell’art. 2,
comma 12, lett. h) e l), legge n. 481 del 1995, dell’art. 19quinquiesdecies, d.l. n. 148 del 2017, quale convertito, poiché la
Corte di appello avrebbe errato affermando la sussistenza di un
potere dell’AGCOM di regolare imperativamente i contratti di
telefonia, incidendo sul contenuto economico degli stessi, potendo
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solo intervenire per riequilibrare le asimmetrie informative ma non
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il sinallagma negoziale, laddove la sopravvenuta norma del 2017
non potrebbe confermare l’esistenza del vincolo temporale in
discussione attesa la sua altrimenti svuotata portata innovativa;
con il quarto motivo si prospetta la violazione e falsa
applicazione dell’art. 140, comma 1, lett. b), cod. cons., poiché la
Corte di appello avrebbe errato mancando di considerare che,
ferme le assorbenti violazione di cui alle precedenti censure,
stabilendo l’obbligo di comunicazione con raccomandata ai clienti
receduti, che si era dimostrato nelle fasi di merito comportare un
esborso di plurimi milioni di euro in relazione alla platea degli
utenti, finiva per violarsi il previsto principio di proporzionalità,
sconfinando inoltre nella tutela di diritti individuali e non collettivi,
potendo comunque prevedersi, nel caso, l’invio di un’informativa
per posta elettronica almeno per coloro che l’avessero comunicata,
evitando anche prevedibili oneri materiali per i consumatori;
Considerato che
i primi tre motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente
per connessione, sono complessivamente infondati;
va subito detto che, all’esito del ricordato rinvio pregiudiziale
da parte del Consiglio di Stato, si è pronunciata la Corte di giustizia
dell’Unione europea con sentenza 8 giugno 2023, in causa C468/2020;
in tale arresto, per ciò che rileva, si è osservato che:
a) «il potere di disciplinare la cadenza di rinnovo delle offerte
commerciali e quella di fatturazione dei servizi di telefonia
può rientrare, in linea di principio, tra quelli di cui devono
disporre le autorità nazionali regolatorie al fine di poter
svolgere le funzioni e conseguire gli obiettivi assegnati
dalla direttiva quadro» di settore;
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b) pur spettando al giudice nazionale competente stabilire se
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ed entro quali limiti la delibera in questione soddisfi i
requisiti
proporzionalità
raggiungimento
degli
obiettivi e di rispetto della parità di trattamento, «alla luce
delle informazioni fornite dal giudice del rinvio, risulta,
anzitutto, che l’esercizio da parte dell’AGCOM del potere,
attribuito dal diritto italiano, di imporre una cadenza
minima tanto per il rinnovo delle offerte commerciali
quanto per la fatturazione dei servizi di comunicazione
elettronica è idoneo a rimediare alle criticità rilevate da
quest’ultima in occasione della consultazione pubblica che
ha preceduto la delibera in questione. Infatti, la fissazione
di una cadenza uniforme consente agli utenti finali di
comparare le diverse offerte commerciali e di avere piena
conoscenza degli oneri finanziari derivanti dai contratti
loro proposti, di evitare di creare la parvenza di prezzi
meno elevati derivante da un calcolo effettuato sulla base
di un dato temporale inferiore a quello consolidato nella
prassi, nonché di controllare la spesa generata dal servizio
ricevuto, in particolare per quanto riguarda i servizi di
telefonia mobile in Italia, i quali sono per la maggior parte
servizi
prepagati.
normativa
nazionale
procedimento principale appare quindi idonea a garantire il
conseguimento dell’obiettivo perseguito»;
c) «misure alternative quali la predisposizione di guide
interattive o di un motore di calcolo volto a comparare le
offerte commerciali sulla base del medesimo parametro
temporale potrebbero apparire inefficaci tenuto conto del
considerevole
numero
utenti
Italia
possiedono smartphone o che non utilizzano Internet.
Inoltre, l’imposizione di un obbligo di pubblicare la
proiezione del prezzo anche su base mensile potrebbe
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nuocere alla protezione dei consumatori, in quanto un
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siffatto obbligo rischierebbe di ingenerare confusione sul
contenuto effettivo delle clausole contrattuali relative alla
cadenza di fatturazione»;
d) «infine, le misure oggetto della delibera in questione non
sembrano arrecare un pregiudizio eccessivo ai diritti e agli
interessi degli operatori di servizi di telefonia, in quanto
non pregiudicano…in particolare, la loro libertà di fissare il
prezzo dei loro servizi e di proporre offerte commerciali
con una cadenza superiore a quattro settimane. Di
conseguenza,
misure
sembrano
causare
inconvenienti sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti»;
ciò posto, la ragione decisoria dirimente che regge la
decisione di secondo grado la quale così risponde a quanto
necessario alla stessa, non incisa dalle censure in scrutinio, è quella
correlata all’accertamento, per fatto notorio, non solo di un uso
negoziale relativo alla cadenza mensile dei pagamenti, quanto di
una condotta contrattuale scorretta, tale constatata non ai fini di
una sanzione di competenza dell’autorità amministrativa, bensì
nella prospettiva civilistica della lesione del diritto del consumatore
alla trasparenza informativa funzionale all’idoneo apprezzamento
dei costi così come alla loro comparabilità non distorta da una
condotta in tal senso ingiustificata, già espressione dei generali
principi di correttezza e buona fede nel regime dei contratti;
a tale riguardo, non è immaginabile che la nozione di
consumatore
avveduto
corrispondere
all’astratto
possa
essere,
«homo
oeconomicus»
solo,
fatta
perfettamente
vigile e analitico oltre che razionale, posto altrimenti ne verrebbe
svuotato il fine ultimo della protezione che la legge gli assegna,
imponendo quella trasparenza non dissimulativa e che compensi le
asimmetrie
informative
negoziali
oggettivamente
sussistenti
rispetto al complessivo mercato, parallelamente alla differenza di
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capacità gestoria dei correlati dati, riferibile alle parti negoziali
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coinvolte e parimenti presupposta dagli stessi accertamenti svolti
nel giudizio;
drogabile
questa
dalle
chiave
l’uso
negoziale
parti,
diviene
indice
individuato,
quella
sebbene
correttezza
contrattuale, che deve ritenersi limitativa di uno “ius variandi”
(pacificamente) esercitato, nei suddetti termini, senza trattativa
effettiva bensì lasciando alla singola controparte solo il diritto di
recesso;
in ogni caso va rimarcato che la ricorrente ha criticato
l’individuazione dell’uso facendo riferimento proprio alla delibera
AGCOM che però ammetteva una cadenza di 28 giorni per la
telefonia mobile e non fissa quale quella di cui si discute (peraltro,
sulle differenze tra i due servizi v. Corte di giustizia C-468/20, cit.,
punto 69), e indicando di aver solo affermato di essere stato
l’ultimo operatore a introdurre la cadenza riferendosi, con ciò, alla
convergente condotta degli altri operatori riguardo alla sola vicenda
in esame, ovvero non offrendo alcun elemento univoco per
rovesciare, anche in termini di modalità sussuntiva, il processo
cognitivo svolto sul punto dal Collegio di merito (cfr., Cass.,
31/08/2020, n. 18101), fermo il principio per cui il ricorso alle
nozioni di comune esperienza attiene all’esercizio di un potere
discrezionale riservato al giudice di merito, il cui giudizio circa la
sussistenza di un fatto notorio può essere censurato in sede di
legittimità solo se sia stata posta a base della decisione un’inesatta
nozione del notorio stesso, da intendere come fatto conosciuto da
un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo, e non anche
per inesistenza se non insufficienza di motivazione, non essendo il
giudice tenuto a indicare gli elementi sui quali la determinazione si
fonda, laddove, allorché si assuma che il fatto considerato come
notorio dal giudice non risponde al vero, l’inveridicità del preteso
fatto notorio può formare esclusivamente oggetto di revocazione,
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ove ne ricorrano gli estremi, non di ricorso cassatorio (Cass.,
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22/05/2019, n. 13715);
analogamente, risulta in questo contesto evidente che la
sopravvenuta norma primaria del 2017, ricordata nei contenuti in
parte
narrativa,
possa
agevolmente
essere
ritenuta
esclusivamente innovativa, per evincersene l’inesistenza di ogni
vincolo pregresso, bensì almeno “parte qua” ricognitiva delle
obbligazioni ricostruite, in coerenza con la normativa unionale e in
chiave preventiva rispetto al possibile contenzioso;
coerentemente a quanto (si è visto) osservato dalla Corte di
giustizia nell’arresto
del giugno
citato
(punto
67), le
obbligazioni ricostruite non risultano lesive dei diritti e interessi
degli
operatori
servizi
telefonia
quanto
pregiudicano…la loro libertà di fissare il prezzo dei loro servizi e di
proporre offerte commerciali con una cadenza superiore a quattro
settimane»;
in altre parole, tutte le censure diffusamente rivolte in ricorso
all’impossibilità
legittimare
intervento
eteronomo
contenuto economico del contratto si scontrano con l’evidenza data
dalla persistente libertà di regolare in via negoziale il prezzo ovvero
l’offerta di servizio, senza però una condotta ovvero con una
modalità contraria agli obblighi di correttezza e buona fede, quale
sopra focalizzata;
ne deriva ulteriormente l’infondatezza della censura riferita
all’art. 295, cod. proc. civ., essendo evidente che si tratta di
giudizio tra diversi soggetti e con diverso oggetto, concernente la
legittimità dei provvedimenti adottati dall’autorità regolatoria nei
confronti degli operatori di telefonia, mentre il presente giudizio ha
riguardo alle obbligazioni tra le parti contrattuali, pur nella
prospettiva collettiva introdotta dall’associazione originariamente
attrice;
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ne discende anche la legittima decorrenza degli obblighi
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statuita a prescindere dalla decorrenza della delibera AGCOM (23
giugno 2017) e invece riferita all’incontestato inizio della condotta
dell’operatore (1° aprile 2017);
il quarto motivo è infondato;
in primo luogo, non sussiste la protestata alterazione della
domanda regolata dall’art. 140, cod. cons., poiché l’obbligo di
comunicazione ai singoli utenti è il portato della descritta tutela
collettiva cui come tale partecipa il consumatore coinvolto, non
venendo in questione un profilo esclusivamente individuale come
potrebbe essere, in ipotesi, quello risarcitorio connesso;
quanto,
pretesa
violazione
principio
proporzionalità, i costi sono stati innanzi tutto rapportati alla platea
coinvolta dalla condotta scorretta dell’operatore che, quindi, non
può logicamente opporre proprio gli effetti di quella, che, invece, la
statuizione è volta a compensare non in chiave risarcitoria ma
funzionalmente all’accoglimento della domanda in parola;
d’altro canto, le alternative prospettate in ottica sussuntiva,
quale l’utilizzo della posta ordinaria, si traducono, a ben vedere, nel
tentativo di rivedere un giudizio discrezionale proprio quindi del
giudice di merito a fronte dell’incomparabilità, in concreto, con la
scelta della posta elettronica poiché: non è dato sapere (v. anche a
pag. 43 del ricorso, compresa la nota 81) se sia stato accertato
quanti utenti abbiano comunicato alla controparte contrattuale un
indirizzo telematico, così da sostanziare il raffronto sui costi; non
risulta comunque direttamente comparabile l’assicurazione offerta,
e sottesa alla valutazione del giudice di merito, dalla residenza
fisica ovvero dalle risultanze anagrafiche, anche in termini di
gestione della funzionalità della posta elettronica (si pensi alle
ipotesi della mancata ricezione per casella piena);
spese secondo soccombenza;
P.Q.M.
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La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla
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rifusione delle spese processuali di parte controricorrente, Data
liquidate
in euro 7.200,00, oltre a 200,00 euro per esborsi, 15% di spese
forfettarie e accessori legali.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del
2002, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il
versamento, da parte ricorrente, se dovuto e nella misura dovuta,
dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello
dovuto per il ricorso.
Così deciso in Roma, il 14/12/2023.
Il Presidente
DANILO SESTINI
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