(AGENPARL) – lun 13 maggio 2024 Quaderni giuridici
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
A. Paolini, T.N. Poli
Con presentazione di C. Angelici
maggio 2024
L’attività di ricerca e analisi della Consob intende promuovere la riflessione e stimolare il
dibattito su temi relativi all’economia e alla regolamentazione del sistema finanziario.
I Quaderni di finanza accolgono lavori di ricerca volti a contribuire al dibattito accademico
su questioni di economia e finanza. Le opinioni espresse nei lavori sono attribuibili esclusivamente agli autori e non rappresentano posizioni ufficiali della Consob, né impegnano in
alcun modo la responsabilità dell’Istituto. Nel citare i lavori della collana, non è pertanto
corretto attribuire le argomentazioni ivi espresse alla Consob o ai suoi Vertici.
I Discussion papers ospitano analisi di carattere generale sulle dinamiche del sistema finanziario rilevanti per l’attività istituzionale.
I Quaderni giuridici accolgono lavori di ricerca volti a contribuire al dibattito accademico
su questioni di diritto. Le opinioni espresse nei lavori sono attribuibili esclusivamente agli
autori e non rappresentano posizioni ufficiali della Consob, né impegnano in alcun modo la
responsabilità dell’Istituto. Nel citare i lavori della collana, non è pertanto corretto attribuire
le argomentazioni ivi espresse alla Consob o ai suoi Vertici.
I Position papers, curati dalla Consob anche in collaborazione con altre istituzioni,
illustrano ipotesi di modifiche del quadro regolamentare o degli approcci di vigilanza e
ricognizioni di aspetti applicativi della normativa vigente.
Comitato di Redazione
Concetta Brescia Morra, Paola Deriu, Rossella Locatelli, Caterina Lucarelli, Marco Maugeri,
Francesco Nucci, Francesco Saita, Umberto Tombari, Gianfranco Trovatore, Marco
Ventoruzzo
Segreteria di Redazione
Eugenia Della Libera, Paola Maione
Progetto Grafico
Studio Ruggieri Poggi
Stampa e allestimento
Tiburtini Srl (Roma)
http://www.tiburtini.it
Consob
00198 Roma – Via G.B. Martini, 3
t 06.8477.1
ISSN 2281-5236 (online)
ISSN 2281-5228 (stampa)
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
A. Paolini, T.N. Poli (*)
Abstract
Il lavoro esamina il perimetro dell’assistenza finanziaria nell’ambito delle operazioni
sulle azioni proprie e ripercorre la genesi dell’introduzione del divieto di assistenza finanziaria
per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, la successiva evoluzione normativa, le
condizioni di ammissibilità, le affinità e le differenze con le operazioni di merger leveraged buy
out. Nella seconda parte lo scritto indaga il fenomeno oltre il diritto societario, analizzandone
le peculiarità nell’ordinamento bancario e le interferenze con la disciplina dei servizi di investimento e della concorrenza. Nell’ultima parte lo studio illustra gli effetti negoziali delle operazioni di assistenza finanziaria in violazione delle disposizioni di legge, sia di quelle codicistiche che fissano gli elementi di ammissibilità della concessione di prestiti e garanzie per
l’acquisto di azioni proprie, sia di quelle in materia di intermediazione finanziaria, che stabiliscono doveri di diligenza, trasparenza e correttezza.
Keywords: assistenza finanziaria, operazioni “baciate”, prodotti abbinati, merger leveraged buy out, intermediazione finanziaria.
(*) Alessandra Paolini – Università La Sapienza Roma;
Tommaso Nicola Poli – CONSOB, Ufficio Studi Giuridici.
Si ringrazia Claudia Gallucci per i commenti ricevuti. Le opinioni espresse nel presente Quaderno sono attribuibili esclusivamente
agli autori e non rappresentano posizioni ufficiali della Consob, né impegnano in alcun modo la responsabilità dell’Istituto. Nel
citare i contenuti del presente Quaderno, non è pertanto corretto attribuirli alla Consob o ai suoi Vertici. Errori e imprecisioni
sono imputabili esclusivamente agli autori.
Indice
PRESENTAZIONE
(C. Angelici)
CAPITOLO PRIMO
L’assistenza finanziaria: la descrizione del fenomeno
(T.N. Poli)
1 La nozione di assistenza finanziaria
2 Il divieto di assistenza finanziaria
3 Le differenti fattispecie di assistenza finanziaria vietate
4 L’emersione del fenomeno nella prassi – indici presuntivi
CAPITOLO SECONDO
L’assistenza finanziaria nel diritto societario
(A. Paolini – T.N. Poli)
1 La genesi e la ratio del divieto di assistenza finanziaria
1.1 Dal codice di commercio alla prima direttiva in materia societaria
1.2 Ratio complessa dell’art. 2358 c.c.
1.3 I successivi sviluppi
2 La struttura e la disciplina delle operazioni di assistenza finanziaria
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
2.1 Le fattispecie rilevanti e il collegamento negoziale
2.2 L’assemblea straordinaria e la relazione degli amministratori
2.3 I limiti quantitativi e la riserva disponibile
2.4 I soggetti beneficiari dell’assistenza finanziaria
3 Assistenza finanziaria e merger leveraged buy out
3.1 Assistenza finanziaria e merger leveraged buy out: una questione
definitoria
3.2 L’originario divieto e le aperture della dottrina e della giurisprudenza
di merito
3.3 Merger leveraged buy out: la qualificazione del fenomeno
3.4 Merger leveraged buy out e art. 2358 c.c.
CAPITOLO TERZO
L’assistenza finanziaria e la sua disciplina nell’ordinamento bancario
(A. Paolini)
1 Assistenza finanziaria e attività bancaria (e finanziaria)
1.1 L’assistenza finanziaria tra attività istituzionale e operazione strumentale 43
1.2 Le peculiarità in ambito bancario. La rilevanza dell’elemento soggettivo
per l’integrazione della fattispecie
1.3 Incidenza sul patrimonio di vigilanza delle banche
1.4 Cautele interpretative
1.5 Banche in l.c.a. e procedibilità delle domande
2 Assistenza finanziaria e attività creditizia a scopo mutualistico
2.1 L’applicazione dell’art. 2358 c.c. alle cooperative
2.2 … e alle cooperative bancarie
CAPITOLO QUARTO
L’assistenza finanziaria nella disciplina dei servizi di investimento e nella
concorrenza
(T.N. Poli)
1 L’assistenza finanziaria oltre il diritto societario
2 Assistenza finanziaria e sistemi alternativi di risoluzione delle controversie
3 La violazione delle regole in materia di intermediazione finanziaria
3.1 Sulla qualificazione dell’offerta di prodotti abbinati di servizi di
investimento
3.2 Sulla violazione del dovere di diligenza, correttezza e trasparenza
4 La qualificazione dei finanziamenti baciati come pratiche commerciali
scorrette
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
CAPITOLO QUINTO
Le conseguenze della violazione del divieto di assistenza finanziaria
(A. Paolini-T.N. Poli)
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
1 Le diverse ricostruzioni
2 La tesi della nullità
3 La doppia nullità e il collegamento negoziale. Tutela del terzo
inconsapevole
4 Gli effetti dell’invalidità e le pretese restitutorie
5 La condotta decettiva dell’intermediario finanziario e la tesi
dell’annullabilità
6 Pluralità di interventi e delimitazione delle competenze delle Autorità
di settore
Bibliografia
Presentazione
C. Angelici (?)
Se il compito di introdurre è in definitiva, come ancor più esplicito in altre
lingue, quello di presentare, e se presentare significa segnalare agli interlocutori, nel
presente caso ai lettori, caratteristiche idonee a comprendere profili di individualità di
ciò che si vuole presentare, strategia probabilmente la più utile per il presentatore è
quella di comunicare le impressioni che la lettura del presente Quaderno gli ha provocato.
Non si tratta infatti con una presentazione di condividere oppure no le soluzioni prospettate, quanto di segnalare i possibili ricavi di uno studio; il che può in primo
luogo avvenire segnalando i propri.
E sotto questo punto di vista credo indubbio che il Quaderno apporti in primo
luogo un contributo di chiarezza in materia per un verso di sicura attualità e per un
altro tradizionalmente incerta.
Basta ricordare, per il secondo profilo, che fin dalla prima emanazione dell’art.
2358 c.c. si è discusso in merito alla sua ratio, una discussione che successivi interventi
normativi hanno tutt’altro che sopito. E basta ancora ricordare che, proprio a causa
dell’incertezza su questo aspetto decisivo, non sono mancate le opinioni tese ad ampliare la portata della norma codicistica al di là della sua formulazione letterale, come
una sorta di statuto generale dei rapporti finanziari fra società e socio: la proposta di
ricavarne un più generale divieto per la prima di assistere finanziariamente il secondo.
Ma sono questi temi ormai largamente superati e di essi giustamente il Quaderno non si occupa. Il loro ricordo consente però di comprendere l’utilità di un’opera
la quale, in certo modo superando discussioni generali ormai largamente inattuali, con
precisione individua le questioni tecnico-applicative e consente al lettore di rendersene
pienamente consapevole.
La sensazione è anzi che il Quaderno possa agevolare, proprio in virtù della
sua linearità e chiarezza, la comprensione delle vicende di cui si occupa nei due aspetti
in ogni caso ineliminabili e centrali per l’indagine giuridica, quello della fattispecie e
l’altro della disciplina.
Con riferimento al primo, che empiricamente si caratterizza per il concorso
dei due momenti dell’assistenza finanziaria e dell’acquisizione delle partecipazioni, mi
pare soprattutto significativo aver adottato la prospettiva dell’operazione economica:
(?)
Carlo Angelici – Università La Sapienza Roma.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
la quale, se non m’inganno, suggerisce una unità per così dire più intensa rispetto a
quella predicabile nelle consuete ipotesi di collegamento negoziale. L’operazione è in
quanto tale unica e le sue diverse frazioni non sono pensabili separatamente: nel senso
che, quando ciò avviene, non si tratta più di quell’operazione, ma eventualmente di
un’altra; e nel senso che neppure si pone un problema di come le sorti di una parte
della vicenda possano influenzare le altre.
Il che peraltro significa, per un aspetto di significativa rilevanza applicativa,
che tale vicenda, quella di assistenza finanziaria di cui all’art. 2358 c.c., è giuridicamente riconoscibile non tanto e non soltanto in una valutazione oggettiva, quanto per
un momento di condivisione delle parti: nel senso che anche in termini soggettivi deve
essere riconoscibile il loro comune intento che l’assistenza finanziaria sia funzionale e
utilizzata per l’acquisizione di partecipazioni. Un’esigenza la quale, ovviamente, può
essere soddisfatta solo considerando indici oggettivi, in definitiva presuntivi; e che perciò non a caso si è presentata e si presenta in termini di particolare criticità per le
società operanti nel settore bancario e ancor più per quelle in forma cooperativa. In
questi ultimi casi, infatti, è ben più plausibile (e, per così dire, meno sospetto) la prestazione di servizi di assistenza finanziaria e ancora più plausibile, in una prospettiva
mutualistica, che ciò avvenga a favore di chi è o può divenire socio.
D’altra parte questo profilo dell’unità dell’operazione economica e della condivisione del suo obiettivo apre la strada, quando ciò avviene in violazione dell’art. 2358
c.c., per l’utilizzazione di schemi civilistici fra i più tradizionali: come quelli, nell’ipotesi
in cui l’operazione non corrisponde ai requisiti richiesti dalla legge, della causa illecita
ovvero, a mio parere preferibilmente, del motivo illecito (poiché, secondo questa prospettiva in certo modo per definizione, comune).
Ne possono anche risultare prospettive di sicuro interesse per un tema sicuramente centrale, quello dei rimedi e della loro influenza sulla sorte delle operazioni
“baciate”. Un tema sul quale il Quaderno si esprime con meritoria chiarezza e, anche
in virtù di ciò, può suggerire ulteriori riflessioni, così contribuendo a illustrare una situazione non priva di ambiguità e incertezze.
Viene da pensare in effetti che ciò sia frutto non solo dell’ambiguità stessa di
un’alternativa fra «nullità» e «inefficacia» (ambiguità che può risultare evidente solo
considerando che, salvo ulteriori specificazioni, la seconda individua il significato operativo della prima; e infatti l’art. 1398 c.c. caratterizza il tema espressamente in termini
di «validità»), ma anche della varietà di forme giuridiche in cui l’operazione può concretamente realizzarsi e, direi soprattutto, dei differenti interessi nei vari casi coinvolti.
La (mia) sensazione è cioè che l’operazione economica debba essere considerata (unitariamente, ma) anche alla luce delle forme giuridiche che può assumere in
concreto e che, determinando esse la rilevanza anche di ulteriori interessi, pure per la
considerazione di questi i rimedi debbano caratterizzarsi.
Il che in concreto significa, poiché la «assistenza finanziaria» non presenta
varianti in grado di coinvolgere interessi ulteriori rispetto a coloro che hanno condiviso
l’operazione (la società e chi con essa acquisisce le partecipazioni), l’esigenza di distinguere i modi in cui le azioni vengono acquistate.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
Osserverei così, senza alcuna pretesa di approfondimento, che quando ciò avviene sottoscrivendo un aumento di capitale, non possono essere senza rilievo gli interessi alla sua stabilità, quelli in definitiva evidenziati dall’art. 2379 ter c.c.: con il problema allora se il sottoscrittore possa addurre a fondamento di una pretesa alla
restituzione del conferimento l’aver partecipato a un’operazione in violazione dell’art.
2358 c.c.
D’altra parte, quando l’assistenza finanziaria viene utilizzata per acquistare le
partecipazioni da terzi, sembra in via di principio difficile coinvolgerli in una eventuale
eliminazione dell’operazione, salvo ovviamente il caso che pur essi abbiano partecipato
alla sua piena condivisione. Sicché l’acquisto non può non rimanere valido ed efficace
e l’eventuale nullità resterebbe circoscritta al rapporto finanziario fra società e (chi in
tal modo è divenuto) socio, rimanendo peraltro impregiudicata, come del resto anche
nel caso prima accennato, la possibilità di azioni risarcitorie della prima nei confronti
degli amministratori.
E ancora, con riferimento all’ipotesi stilizzata nella quale sono acquistate partecipazioni nel portafoglio della stessa società, sia essa cioè ad alienarle con l’operazione in discorso, pare a chi scrive ben difficile non discutere di una vera e propria
nullità: se non altro nel senso, se si preferisse parlare di «inefficacia», di dover parlare
di una inefficacia assoluta; poiché è re ipsa la condivisione dell’abuso e non vi è spazio
per ipotesi di efficacia successiva che non implichino una rinnovazione della operazione
(non una sua convalida e/o ratifica).
Mi sentirei di dire che in ogni caso l’ipotesi non si comprende nella prospettiva
dei poteri degli amministratori e della loro opponibilità, ma che anche volendo ciò dovrebbe riconoscersi implicita nella vicenda la proponibilità di una exceptio doli (se si
vuol dire, non del tutto dissimile da quanto previsto nel secondo comma dell’art. 2384
c.c.), in termini che non sembrano apprezzabilmente divergere da un discorso in termini
di nullità.
Ma approfondire questi aspetti va ben oltre il compito di una presentazione.
E penso che le poche parole che precedono siano già sufficienti a segnalare l’importanza del Quaderno e le suggestioni che lo studioso può derivarne.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
L’assistenza finanziaria:
la descrizione del fenomeno
CAPITOLO
PRIMO
(T.N. Poli)
1 La nozione di assistenza finanziaria
L’assistenza finanziaria è un fenomeno eterogeneo, che coinvolge settori particolarmente vasti e che può assumere diverse forme giuridiche. In questa sede si analizza il fenomeno dell’assistenza finanziaria – intesa come concessione di prestiti o di
garanzie – per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie1.
In ambito civilistico l’erogazione del credito è attività svolta istituzionalmente
da banche e altri intermediari autorizzati ex art. 106, comma 1, D.Lgs. 1° settembre
1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, c.d. TUB), e a tali
soggetti ne è riservato l’esercizio nei confronti del pubblico2.
I contratti di credito bancario costituiscono una species del genus dei finanziamenti3. L’ordinamento non definisce la categoria dei finanziamenti; la dottrina, dal
canto suo, ha individuato i caratteri strutturali di tali operazioni senza che su di esse
possa incidere la qualificazione del soggetto erogatore dell’utilità finanziaria4.
In linea di principio il prototipo delle operazioni di finanziamento è il contratto di mutuo, nel quale possono essere individuati alcuni caratteri fondamentali:
l’attribuzione patrimoniale, la restituzione del tantundem e la durata. Ma vi sono una
molteplicità di fattispecie che possono assumere una causa di finanziamento, accomunate tutte dalla messa a disposizione di mezzi economici. In esse l’indicazione specifica
della destinazione non incide sulla causa negoziale salvo che la legge preveda o le parti
abbiano pattuito una determinata finalità quale elemento essenziale del contratto5.
Per la genesi e l’evoluzione dell’istituto v. Cap. II.
Ad essere riservata alle banche e agli altri intermediari autorizzati è l’esercizio dell’attività di concessione dei finanziamenti, svolta nei confronti del pubblico; ai sensi dell’art. 3, D.M. 2 aprile 2015, n. 53, l’attività si considera esercitata
nei confronti del pubblico “qualora sia svolta nel confronti dei terzi con carattere di professionalità”. Restano pertanto
fuori dalla riserva di cui all’art. 106 TUB i contratti di finanziamento prestati occasionalmente, nonché quelli non rivolti
al pubblico (al riguardo v. anche le specifiche ipotesi di cui all’art. 3, comma 2. D.M. 52/2015).
R. CLARIZIA, Finanziamento (dir. priv.), in Noviss. Digesto, Vol. III Agg., Torino, 1982, pp. 754 ss.; M. FRAGALI, voce Finanziamento (dir. priv.), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, pp. 605 ss.
Con una serie di decreti del Ministero del Tesoro (da ultimo il D.M. 53/2015) sono state specificate le attività di concessione del credito di cui all’art. 106 TUB, stabilendo che «per attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi
forma si intende la concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di
firma. Tale attività comprende, tra l’altro, ogni tipo di finanziamento erogato nella forma di: a) locazione finanziaria;
b) acquisto di crediti a titolo oneroso; c) credito ai consumatori, come definito dall’art. 121 t.u.b.; d) credito ipotecario;
e) prestito su pegno; f) rilascio di fideiussioni, avalli, apertura di credito documentaria, girate, impegno a concedere
credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma». Per alcune questioni interpretative
sull’ambito di estensione della riserva A. PAOLINI, Acquisto di crediti e riserve di attività, in Riv. dir. comm., n. 1, 2023, II,
pp. 23 ss.
In questo senso R. CLARIZIA, La causa di finanziamento, in Banca borsa tit. cred., n. 3, 1982, II, pp. 580 ss., ma cfr. M.
FRAGALI, Il mutuo, in SCIALOJA – BRANCA (a cura di), Comm. cod. civ., Bologna-Roma, 1966, pp. 75 ss., per il quale i negozi
di finanziamento sono solo quelli ad utilizzazione vincolata. Si tratta di un orientamento che trova conferma nella
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
Tra i negozi tipici rientrano i finanziamenti per cassa (mutui, aperture di credito, anticipazione, sconti, acquisti di credito) ma anche la prestazione di garanzie, reali
o personali (fideiussioni, avalli, pegno o ipoteca), mentre altri contratti, riservati all’attività creditizia, sono previsti nella legislazione di settore in materia bancaria6. Vi sono
inoltre contratti riconducibili ad una categoria generica nella quale possono rientrare
una serie di schemi negoziali atipici che sono stati sviluppati nelle transazioni commerciali (ex multis, leasing, sale and lease back, forfaiting, project financing) e parzialmente recepiti, nel tempo, dal legislatore nazionale.
Queste differenti operazioni di assistenza finanziaria sono di per sé lecite, ma
talvolta alcuni schemi operativi o pattuizioni negoziali possono pregiudicare gli interessi di categorie di soggetti, o costituire modalità per eludere l’applicazione di norme
imperative. In questo studio si vuole esaminare una particolare fattispecie di assistenza
finanziaria, per la quale il legislatore ha dapprima previsto un divieto assoluto, e successivamente ha subordinato la sua ammissibilità alla sussistenza di taluni presupposti.
Il lavoro, dopo avere esaminato il perimetro dell’assistenza finanziaria
nell’ambito delle operazioni sulle azioni proprie, intende ripercorrere la genesi dell’introduzione del divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto o la sottoscrizione delle
proprie azioni, la successiva evoluzione normativa, le condizioni di ammissibilità, le
affinità e le differenze con le operazioni di merger leveraged buy out.
Nella seconda parte lo scritto si propone di allargare il campo di indagine oltre
il diritto societario e analizzare le peculiarità delle operazioni di assistenza finanziaria
nell’ordinamento bancario, ove la concessione del credito costituisce attività istituzionale per banche e altri intermediari autorizzati. Si analizzeranno inoltre le interferenze
delle operazioni di assistenza finanziaria con la disciplina dei servizi di investimento e
della concorrenza, che coinvolgono le autorità di settore del mercato.
Nell’ultima parte lo scritto intende indagare gli effetti negoziali della stipulazione di operazioni di assistenza finanziaria in violazione delle disposizioni di legge, sia
di quelle codicistiche che fissano gli elementi di ammissibilità della concessione di prestiti e garanzie per l’acquisto di azioni proprie, sia di quelle in materia di intermediazione finanziaria, che stabiliscono doveri di diligenza, trasparenza e correttezza, alla
tutela delle quali sono preposte rispettivamente le autorità giurisdizionali e i sistemi
alternativi di risoluzione delle controversie.
giurisprudenza più risalente (Cass., 22 febbraio 1957, n. 662, in Banca Borsa tit. cred., 1957, II, p. 34; Cass., 4 dicembre
1957, n. 4567, in Foro Pad., 1958, I, p. 13; Cass., 2 ottobre 1972, n. 2796, in Giust. civ., 1973, I, p. 1009) ma ormai
superato dai più recenti arresti nei quali si sottolinea che la destinazione a determinate finalità non costituisce elemento essenziale dello schema negoziale del finanziamento, salvo che la legge lo abbia previsto espressamente. Si
veda, ex multis, Cass. civ., Sez. III, 12 settembre 2014, n. 19282, in Giur. comm., n. 4, 2015, II, pp. 748 ss., con nota di P.
BUONTEMPI, Valido il mutuo fondiario per estinguere debiti pregressi del mutuatario verso la banca mutuante, ivi, pp.
752 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
Tra questi si possono menzionare il credito fondiario (art. 38 TUB); il credito alle opere pubbliche (ar.42 TUB), il credito
agrario o peschereccio (art. 43 TUB), i finanziamenti alle imprese (art. 46 TUB), il microcredito (art. 111 TUB) e il credito
immobiliare ai consumatori (art. 120-quinquies TUB).
2 Il divieto di assistenza finanziaria
Il divieto di assistenza finanziaria riguarda le operazioni di concessione di
prestiti e di garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni. Salvo per
alcune fattispecie escluse dalla giurisprudenza di legittimità7, sin dalle origini8 il divieto
di assistenza finanziaria riguardava ogni forma di agevolazione, indipendentemente dal
momento, anteriore o successivo, dell’esecuzione dell’investimento rispetto a quello del
finanziamento9. All’interno della più ampia nozione di assistenza finanziaria si possono
individuare le cc.dd. operazioni “baciate”, laddove sia individuabile un chiaro abbinamento tra la concessione della provvista finanziaria (in genere prestata da soggetti che
concedono credito professionalmente, quali le banche e gli intermediari finanziari ex
art. 106 TUB) e l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni10.
Secondo parte della dottrina11, a seguito della novella dell’art. 2358 c.c. nel
2008, elemento indefettibile per la rilevanza della fattispecie ai fini della disciplina in
Tra queste è possibile menzionare la decisione della Cass. civ., Sez. I, 4 agosto 2009, n. 17936, in Giust. civ. Mass., n. 9,
2009, p. 1251, e in Giur. comm., n. 6, II, 2010, p. 1104, con nota di C. CINCOTTI, Sulla ratio del divieto di assistenza
finanziaria, in Giur. comm., n. 6, 2010, II, pp. 1106 ss., che aveva escluso dal divieto di assistenza finanziaria, nel testo
applicabile ratione temporis ai fatti di causa, una fattispecie nella quale una società e un terzo avevano stipulato una
transazione avente per oggetto la rinuncia ad una pretesa creditoria da parte della società nei confronti del terzo, a
fronte dell’impegno del medesimo terzo a sottoscrivere o acquistare azioni della società. In senso difforme Corte di
Appello di Milano, 18 giugno 2004, in Soc., 2004, p. 1259, con nota di V. SALAFIA, che, giudicando sulla legittimità di
un negozio transattivo, avente per oggetto la rinuncia di una società di capitali ad una pretesa creditoria nei confronti
di un’altra, che aveva sottoscritto un aumento di capitale della prima, ha stabilito l’applicazione della sanzione della
nullità per frode alla legge qualora sia dimostrata l’esistenza del credito rinunciato e la contestualità dell’operazione
di finanziamento.
Già l’art. 144 del Codice del commercio del 1882 aveva consacrato un divieto assoluto di anticipazione delle proprie
azioni nei confronti degli amministratori. Con l’entrata in vigore del Codice civile del 1942, l’art. 2358 c.c., nella sua
formulazione iniziale, ha assunto il seguente tenore letterale: «La società non può fare anticipazioni sulle proprie azioni,
né prestiti a terzi per acquistarle». Successivamente la disposizione ha ricevuto due interventi normativi. Dapprima, il
legislatore italiano ha dato attuazione all’art. 23 della seconda direttiva societaria del 1976 (dir. 77/91/CEE), con l’art.
12 d.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30, modificando l’art. 2358 c.c. con un nuovo testo in base al quale «(l)a società non può
accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie». Successivamente, il divieto
assoluto di assistenza finanziaria – in attuazione di un ulteriore intervento normativo UE (dir. 2006/68/CE) che ha da
una parte novellato l’art. 23, par. 1, e, dall’altra, introdotto l’art. 23-bis della seconda direttiva societaria (ora artt. 64 e
65 dir. 2017/1132/UE) – è stato abrogato, con il D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, ed è stato sostituito con una nuova
disposizione che ha consentito il fenomeno dell’assistenza finanziaria. La disposizione attualmente stabilisce: «La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione
delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo».
In questo senso A. ALBANESE, Operazioni sulle proprie azioni (e leveraged buy out) nel nuovo diritto societario, in Contr.
impr., n. 2, 2007, p. 372; ID., Azioni o quote proprie e divieto di assistenza finanziaria ex art. 2358 c.c., in Resp. civ., n. 6,
2005, p. 557. Si rinvia per un’indicazione delle fattispecie nelle quali il prestito o la garanzia possono essere ricompresi
a F. CARBONETTI, sub art. 2358 – Altre operazioni sulle proprie azioni, in F. D’ALESSANDRO (a cura di), Commentario romano
al nuovo diritto delle società, Vol. II, Padova, 2010, p. 368, e a V. SALAFIA, Configurabilità degli elementi previsti dall’art.
2358, in Soc., n. 5, 2003, p. 683. Con particolare riferimento alle garanzie sono state ricomprese sia le garanzie reali
sia quelle personali, come le fideiussioni, stipulate dalla società a garanzia del finanziamento. Cfr. Cass. civ., Sez. I, 13
luglio 1981, n. 4540, in Foro it., n. 1, 1982, p. 148, e in Riv. not., 1981, p. 928.
10 Come sottolineano da A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, Banche venete e problemi civilistici di lettura costituzionale del decreto-legge n. 99/2017, in Riv. dir. banc. (rivista.dirittobancario.it), n. 3, 2017, I, p. 304, quest’espressione proviene dal
gergo corrente, viene in genere riferita a operazioni poste in essere da banche, e indica «l’abbinamento – più o meno
‘forzato’ – della vendita di azioni con l’erogazione di credito da parte della banca». Sull’assistenza finanziaria ex multis
S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni, Milano, 2012; A. VICARI,
L’assistenza finanziaria per l’acquisto del controllo delle società di capitali, Milano, 2006; M. BIONE, Sub. Art. 2358 c.c.,
in G. NICCOLINI – A. STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali, Napoli, 2004, pp. 386 ss.
11 S. CACCHI PESSANI, op. ult. cit., pp. 71 ss.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
materia di assistenza finanziaria è l’esistenza di un’operazione di credito per effetto
della quale la società iscrive un credito o assume l’obbligo di dovere iscrivere un credito
(per regresso) nell’attivo del bilancio. Un credito che di per sé non assicura l’effettiva
copertura del capitale o, in caso di aumento di capitale, del contestuale incremento del
patrimonio reale della società, comportando il rischio di realizzare un’effettiva perdita
del capitale sociale ove, in assenza di altre garanzie provenienti dal patrimonio del
sottoscrittore o dell’acquirente delle azioni, l’unica garanzia sia costituita dalla capacità eventuale della società di produrre utili che, una volta distribuiti, consentano al
socio finanziato di onorare i suoi impegni nei confronti della società. Se ne deduce che
un’attribuzione patrimoniale da parte della società a favore di un terzo o di un socio
volta, indirettamente, a favorire la sottoscrizione o l’acquisto da parte di quest’ultimo
di azioni proprie non ricadrà nel divieto di assistenza finanziaria qualora l’apporto abbia
una autonoma causa giuridica e non comporti l’assunzione di una obbligazione con
relativa iscrizione di un credito nell’attivo di bilancio della società. Ad esempio, se la
società acquista un bene da un terzo (anche per un prezzo superiore al suo valore di
mercato) e poi quest’ultimo con la provvista ricevuta sottoscrive o acquista le azioni
proprie della medesima società, allora non troverà applicazione la disciplina dell’assistenza finanziaria, bensì rileveranno le disposizioni del Codice civile in materia di conflitto di interessi, di responsabilità degli amministratori e di conferimenti in natura e
acquisti pericolosi. Si deve tuttavia tenere presente come, tradizionalmente, la portata
del divieto sia sempre stata intesa da dottrina e giurisprudenza in senso ampio, riconducendo ad essa ogni forma di agevolazione finanziaria finalizzata a favorire l’acquisto
o la sottoscrizione di azioni proprie, comprese le dilazioni di pagamento, le modifiche
di rapporti giuridici preesistenti, le transazioni12.
Tra gli elementi discriminanti rileva inoltre13 l’intenzione della società di volersi intromettere nelle vicende circolatorie delle partecipazioni sociali e alterare la
spontanea formazione della domanda e dell’offerta del mercato delle sue azioni, con
l’obiettivo di definire una nuova struttura azionaria della compagine sociale; tali intenti, ai fini del superamento del divieto, dovranno essere esplicitati e giustificati da
parte degli amministratori in una apposita relazione, che dovrà indicare le ragioni, gli
obiettivi imprenditoriali e lo specifico interesse dell’operazione, e sarà sottoposta alla
deliberazione dell’assemblea straordinaria a tutela dell’interesse dei soci e dei creditori.
3 Le differenti fattispecie di assistenza finanziaria vietate
In presenza di queste caratteristiche di fondo, il fenomeno dell’assistenza finanziaria può assumere molte fisionomie sul piano pratico, vuoi perché l’investimento
azionario da parte del terzo o del socio può precedere e non seguire necessariamente
12 Invero, il divieto di assistenza finanziaria ha avuto, anche nella giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., Sez. I, 14 maggio
2004, n. 9194, in Giust. Civ. Mass., 2004, p. 5; Cass. civ., Sez. I, 4 ottobre 1984, n. 4916, in Foro it., 1985, I, p. 2069),
un’interpretazione molto rigorosa che, sebbene elaborata con riferimento all’acquisto di quote societarie, ha finito per
comprendere anche l’ipotesi di accollo, da parte della società, del debito derivante dalla compravendita delle proprie
quote. Sulla questione v. infra, Cap. II, par. 2.
13 Pone in particolare rilievo tale aspetto, alla luce della disciplina novellata S. CACCHI PESSANI, op. ult. cit., pp. 71 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
il finanziamento della società, vuoi perché la concessione del finanziamento o della
garanzia non deve necessariamente provenire, almeno formalmente, dalla società emittente o alienante.
Tradizionalmente, infatti, le fattispecie tipiche di assistenza finanziaria si caratterizzano per essere finalizzate (rectius, dirette) alla sottoscrizione o all’acquisto di
azioni proprie. Contrariamente a quanto asserito da una parte della dottrina14, questa
circostanza non comporta che l’erogazione del finanziamento o la concessione della
garanzia debbano precedere necessariamente l’investimento azionario da parte del
terzo o del socio, in quanto una differente scansione cronologica non esclude l’applicazione dell’assistenza finanziaria purché le differenti operazioni si presentino quali
elementi di un complessivo negozio unitario.
Anzitutto, la previsione dell’assistenza finanziaria “indiretta” potrebbe costituire un argomento a favore dell’individuazione della fattispecie di assistenza finanziaria “successiva”, così come di tutte quelle combinazioni di schemi negoziali che realizzano effetti equivalenti a quelli tipici15. A qualificare pertanto l’assistenza finanziaria
non dovrebbe essere il momento di erogazione del finanziamento ma piuttosto la connessione causale tra l’operazione e l’investimento azionario16 e, quindi, la sussistenza
dei già citati criteri di qualificazione dell’assistenza finanziaria, ovvero il finanziamento
o l’assunzione del rischio di un credito da parte della società nei confronti dell’investitore e l’intromissione della società nelle vicende relative alla circolazione delle partecipazioni sociali17.
Si spiega allora la qualificazione in termini di operazioni baciate di tutte
quelle iniziative commerciali complesse che subordinano la concessione o la determinazione di condizioni più vantaggiose dei prestiti al preventivo ingresso nella compagine sociale e, quindi, alla sottoscrizione o acquisto di azioni (i cc.dd. “prodotti abbinati”)18. A questo riguardo, la prassi applicativa della vigilanza delle authorities sembra
14 Contrario alla riconducibilità dell’assistenza finanziaria successiva nella cornice legale dell’art. 2358 c.c. G.P. ACCINNI,
Concessione di prestiti o garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, in Riv. soc., n. 1-2, 1994, p. 182, il
quale, muovendo dal requisito teleologico che dovrebbe avere il finanziamento rispetto all’investimento azionario,
deduce la necessaria priorità temporale del primo rispetto al secondo. Nel medesimo senso A. VICARI, La nuova disciplina dell’assistenza finanziaria, in AA.VV., Scritti in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, pp. 645 ss., spec. p. 670,
che rinviene un indice ostativo all’applicazione della disposizione nella parte in cui stabilisce che gli amministratori
debbono predisporre una relazione che contenga il prezzo di acquisto delle azioni da parte del terzo, sembrando riferirsi
soltanto all’erogazione del finanziamento o della garanzia prima dell’acquisto delle azioni.
15 Sulla portata espansiva dell’avverbio “indirettamente”, inserito nella disposizione dell’art. 2358 c.c. cfr. A. VICARI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto del controllo delle società di capitali, cit., pp. 9, 58 e 123.
16 In questo senso la decisione dell’ACF di gennaio 2018, n. 204. In conformità a questo indirizzo cfr. la pronuncia della
Corte di Cassazione civile, Sez. I, 19 giugno 2013, n. 15398, per la quale il momento dell’assistenza finanziaria è ininfluente. In dottrina, favorevole a questa impostazione S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per la sottoscrizione e
l’acquisto delle azioni, cit., p. 70.
17 Secondo A.A. DOLMETTA, Il merger leveraged buy out nella legge delega n. 366/2001: la target da s.p.a. a s.r.l., in Corr.
giur., n. 2, 2002, p. 241, «(n)el contesto dell’art. 2358 c.c. […] il momento temporale della prestazione di garanzia non
riveste alcun particolare significato: sarebbe un vero e proprio nonsense forzare la connessione espressa da questa
norma (“fornire garanzie per l’acquisto”), sino a negarle natura funzionale e creargliene una di taglio meramente cronologico».
18 Una definizione di prodotti abbinati è rinvenibile nell’art. 4, par. 1, punto 42, della direttiva UE del 15 maggio 2014 n.
2014/65/UE (c.d. MiFID) che qualifica «pratica di vendita abbinata» come «offerta di un servizio di investimento insieme
a un altro servizio o prodotto come parte di un pacchetto o come condizione per l’ottenimento dello stesso accordo o
pacchetto». Su questi prodotti abbinati si rinvia ad ESMA, Orientamenti sulle pratiche di vendita abbinata, 11 luglio
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
inequivocabilmente aderire ad una visione sostanziale dell’assistenza finanziaria, inquadrando nel fenomeno anche l’erogazione di finanziamenti o la concessione di garanzie successive all’investimento azionario. Sennonché, i due momenti dell’operazione
devono pur sempre essere connotati da un collegamento strumentale individuato sulla
base di criteri ed indici presuntivi tali da fare ritenere che i contratti siano due momenti
di un’operazione complessivamente unitaria.
L’eterogeneità del fenomeno si dispiega altresì sotto il profilo soggettivo. Proprio l’inserimento dell’inciso “indirettamente” a seguito della riforma dell’art. 2358 c.c.,
con il D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, sembrerebbe fare riferimento soprattutto alle ipotesi di assistenza finanziaria per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona19. Con il risultato che la portata della disposizione vigente, fermo quanto si dirà
infra con riferimento al c.d. merger leveraged buy out (fusione a seguito di acquisizione
con indebitamento), non dovrebbe essere unicamente ad essa circoscritta ma ulteriormente ampliata, salvo volere ritenere che il legislatore abbia prodotto un risultato
quantomeno disarmonico sul piano lessicale20. Tantomeno, sarebbe sufficiente a dilatare il perimetro del fenomeno la sussistenza di un mero rapporto di controllo tra la
società erogatrice del finanziamento o concedente la garanzia e la società emittente o
cedente le azioni. È comunque necessario, anche nella circostanza de qua, che la società controllante fornisca “indirettamente” la provvista, da cui discenda l’apertura in
bilancio di una posizione debitoria della società e la nascita di un credito per sua natura
2016, che stabilisce norme di comportamento e di organizzazione che le imprese di investimento dovranno adottare
qualora intendano proporre pratiche di vendita abbinata. Su questi prodotti abbinati cfr. A. ZURLO, La vendita di un c.d.
prodotto abbinato: tra la disciplina anticoncorrenziale e la nullità civilistica, in Dir. risp. (dirittodelrisparmio.it), n. 1,
2020, pp. 1 ss.
19 In questo senso Tribunale di Ivrea, 12 agosto 1995, in Giur. it., n. 2, 1996, p. 196, che qualifica illecito e, quindi, nullo,
il prestito effettuato da una società per azioni ad altra società per l’acquisto delle proprie azioni, ancorché effettuato
per interposta persona e quantunque erogato successivamente all’acquisto delle azioni.
20 Invero G.P. ACCINNI, op. ult. cit., p. 162, aveva ritenuto che il generico divieto di assistenza finanziaria fosse sufficiente
per ricomprendere anche i finanziamenti per il tramite di un fiduciario o per interposta persona, giustificando la mancata menzione di una siffatta ipotesi perché superflua. Viceversa, secondo M.S. SPOLIDORO, Attuazione della direttiva
2006/68/CE sui conferimenti non in contanti, acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Not., n. 1, 2009, p.
75, gli avverbi “direttamente o indirettamente”, previsti dall’art. 2358 c.c., alludono proprio all’interposizione di fiduciari
o di terzi. Parimenti, di quest’opinione è P. CARRIÈRE, La nuova disciplina dell’assistenza finanziaria, in Soc., n. 1, 2010,
p. 8, nt. 3.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
pericoloso che consenta di ravvisare un nesso negoziale tra i differenti contratti21, indipendentemente poi dall’identità soggettiva tra finanziato e acquirente22.
4 L’emersione del fenomeno nella prassi – indici presuntivi
Ciò che qualifica il divieto di assistenza finanziaria è quindi lo scopo della
sottoscrizione o dell’acquisto delle azioni emesse dallo stesso soggetto finanziatore.
Nulla quaestio se questa connessione sia esplicitata nei contratti quali momenti di un
unico programma negoziale, come, ad esempio, quando i contraenti espressamente subordinano l’erogazione del prestito o la concessione di una garanzia alla condizione
sospensiva o risolutiva della sottoscrizione o dell’acquisto di azioni, in modo da collegare geneticamente, bilateralmente o unilateralmente le operazioni, quali momenti di
uno schema negoziale unitario23. Vi sono casi, tuttavia, nei quali l’individuazione del
collegamento negoziale è più problematica.
Rispetto a tali casi di incerta qualificazione, alcune decisioni dalla Consob,
dall’AGCM, dall’Arbitro per le controversie finanziarie (ACF) e dalla giurisprudenza di
merito forniscono all’interprete utili criteri presuntivi del collegamento negoziale. In
linea di massima, l’ACF ha assimilato i prodotti abbinati e, tra questi, i “i mutui soci”,
alle “operazioni baciate” qualora i) l’erogazione del finanziamento sia comunque contestuale alla sottoscrizione o all’acquisto dei titoli e ii) l’importo del finanziamento sia
identico all’importo derivante dal contratto di investimento finanziario24. Si tratta, in
21 In un recente contributo è stato sostenuto da G. CESARI – G.M. FUMAROLA, Le conseguenze delle operazioni baciate. Profili
di specialità del regime dell’assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie delle banche, in Dir. banca, n. 4, 2021,
pp. 625 ss., spec. 653-654, ma anche in Nuovo Dir. Soc., n. 6, 2020, pp. 781 ss., che l’assistenza finanziaria ricorre in
presenza di un nesso teleologico tra le differenti operazioni, il quale non può provare l’esistenza di un collegamento
negoziale. Ritengono infatti che il collegamento negoziale possa sussistere solo in presenza di un collegamento soggettivo, ovvero di un comune intento, delle parti che intendono attuare non soltanto lo scopo negoziale dei singoli
contratti ma altresì un fine ulteriore che trascende i loro effetti tipici. La conclusione a cui giungono gli Autori non
sembra in linea con l’approdo della dottrina tradizionale (C.M. BIANCA, Diritto civile. Il contratto, Vol. 3, seconda edizione,
Milano, 2000, rist. 2010, pp. 482-483) per la quale il collegamento negoziale può risultare da una connessione funzionale qualora i differenti negozi intendano realizzare un fine pratico unitario senza che sia necessario uno scopo comune dei contraenti. Sul collegamento negoziale in questo specifico ambito v. A. PAOLINI, Nullità delle operazioni di
assistenza finanziaria, in Corr. Giur., n. 12, 2016, 514 ss.; M. MAUGERI – G. STRAMPELLI, Sull’invalidità di operazioni di
finanziamento strumentali all’acquisto di azioni alla banca finanziatrice, in Riv. dir. comm., n. 2, 2018, pp. 189 ss.;
nonché infra, cap. II, §2.
22 Secondo F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni proprie, Milano, 1988, pp. 178-180, in questa circostanza, l’invalidità
dell’operazione colpirebbe unicamente il negozio tra soggetto interposto e la società e non gli altri negozi conclusi dal
terzo beneficiario del prestito e acquirente (o sottoscrittore) delle azioni con la società, a meno che il medesimo terzo
sia in mala fede e sia quindi consapevole della provenienza della provvista, per cui l’intera operazione sarà nulla perché
stipulata in virtù di un motivo illecito comune. Si segnala, altresì, che la decisione dell’ACF del 17 gennaio 2020, n.
2151, ha escluso l’esistenza del collegamento negoziale e l’applicazione dell’art. 2358 c.c. qualora non vi sia identità
soggettiva tra finanziato e acquirente.
23 Si veda la recente pronuncia del Tribunale di Venezia, 24 giugno 2022, n. 1220, in Resp. civ. prev., n. 3, 2023, pp. 911
ss., con nota di F. GRECO, Le operazioni c.d. baciate, tra tutela del mercato e del risparmio tradito, ivi, pp. 918 ss. In
questo caso concreto, secondo il Tribunale, «la concessione del finanziamento, o la concessione al cliente di operare «a
debito» è addirittura effettuata intenzionalmente dalla banca proprio allo scopo di finanziare l’acquisto/sottoscrizione
delle azioni/titoli della stessa banca finanziatrice, di tal che i negozi collegati risultano posti in essere intenzionalmente
oltre che «obiettivamente» proprio e solo per conseguire acquisti finanziati vietati da normativa imperativa». Sulla
medesima sentenza e su altre pronunce che hanno coinvolto le banche venete si rinvia anche al commento di S.
MANSOLDO, Nullità delle operazioni “baciate”: il caso di una ex popolare veneta, in Banca borsa tit. cred., n. 1, 2023, II,
pp. 49 ss.
24 ACF, decisione del 16 luglio 2021, n. 3969.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
sostanza, degli stessi indici presuntivi di collegamento funzionale tra le operazioni che
la giurisprudenza di merito ha individuato sulla base della loro «contestualità»25 e della
«correlazione quantitativa tra la provvista concessa a mutuo e il prezzo delle azioni»26.
Ma, analogamente alla giurisprudenza di merito27, l’ACF ha individuato le operazioni
baciate in presenza di una «prossimità temporale»28 tra finanziamento e sottoscrizione
o di una «correlazione» tra il mutuo e l’investimento, ancorché gli importi non fossero
corrispondenti29.
In una recente decisione, poi, un indice presuntivo della finalizzazione del
finanziamento all’acquisto delle azioni è stato ravvisato nella previsione, nelle condizioni contrattuali del contratto di affidamento in conto corrente, di un “tasso debitore
entro fido” pari allo 0,1% senza alcun onere a titolo di commissione per l’affidamento,
in quanto il contratto di apertura di credito (o comunque di concessione dell’affidamento) non ha attuato in concreto la sua causa tipica, essendo stata sostanzialmente
elisa la remunerazione della banca30. In altra sentenza è stato considerato elemento
fattuale per accertare l’interesse della banca alla sottoscrizione dell’aumento la mancata richiesta di una garanzia da parte della banca per la concessione di un’ingente
somma di denaro31.
Nondimeno, le vicende delle recenti crisi bancarie delle banche popolari possono contribuire ad evidenziare le caratteristiche del fenomeno e i relativi criteri identificativi. Alcuni istituti bancari, per allargare la propria base azionaria e raggiungere i
25 Tribunale di Treviso, Sez. III. 13 gennaio 2021, n. 1344, in il Fall., n. 11, 2021, pp. 1434, con nota di G. FALCONE, Sulla
improcedibilità delle azioni di accertamento negativo nei confronti della banca in LCA, ivi, pp. 1440 ss., e con nota di S.
PERROTTA, Operazioni baciate: violazione del divieto di assistenza finanziaria e inefficacia negoziale, in Banca borsa tit.
cred., n. 2, 2022, II, pp. 276 ss.
26 Tribunale di Treviso, Sez. III, 4 maggio 2020, in Soc., n. 2, 2021, pp. 176 ss., con nota di S. CACCHI PESSANI, Banche
popolari e assistenza finanziaria: l’applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle società cooperative e le conseguenze della sua
violazione, ivi, pp. 184 ss., e con nota di V. SANGIOVANNI, Finanziamenti per acquisti di azioni proprie: l’applicazione del
divieto dell’art. 2358 c.c. anche alle cooperative (il caso delle c.d. baciate), in ilsocietario.it, n. 18, 2020.
27 Tribunale di Venezia, 29 luglio 2019, nn. 1758 e 1760, in dirittobancario.it, con nota di P. CECCHINATO, Popolari venete:
il Tribunale di Venezia dichiara la nullità delle operazioni baciate, ivi. Su queste pronunce G. MOLLO, La violazione delle
regole in materia di “assistenza finanziaria” e la loro applicabilità alle società cooperative, in Riv. banc., n. 1-2, 2021,
pp. 9 ss.; M. MAUGERI – G. STRAMPELLI, Sull’invalidità di operazioni di finanziamento, cit., pp. 189 ss.; A. PAOLINI, L’assistenza finanziaria prestata da banche popolari per l’acquisto di proprie azioni, in Riv. dir. comm., n. 4, 2019, II, pp. 661
ss.; R. INNOCENTI, Questioni in tema di nullità del contratto di finanziamento collegato all’acquisto di azioni di Banca
Popolare, in Giur. comm., n. 3, 2021, II; pp. 642 ss.
28 Come rilevato dall’ACF non è necessaria la sussistenza di una contestualità cronologica tra le operazioni ma è sufficiente una mera «contiguità cronologica» tale da fare apparire una «evidente contestualità». Si vedano le decisioni
dell’ACF del 13 febbraio 2018, n. 273, e del 18 aprile 2018, n. 385.
29 Si fa riferimento alla decisione dell’ACF del gennaio 2018, n. 204, nella quale il Collegio considera provato il collegamento tra mutuo e sottoscrizione delle azioni, avendo l’investitore impiegato parte della provvista ricevuta come finanziamento (euro 150.000,00 di 200.000,00) per la sottoscrizione delle azioni. Parimenti il collegamento negoziale è
stato individuato in altra circostanza (decisione dell’ACF del 13 aprile 2018, n. 376), nella quale la somma non investita
è stata comunque marginale, ovvero euro 24.529,34 rispetto ad una linea di credito di euro 227.704,34.
30 Tribunale di Treviso, Sez. III. 13 gennaio 2021, n. 1344, cit.
31 Tribunale di Padova, Sez. I, 16 luglio 2020, n. 24249, in Banca borsa tit. cred., n. 1, 2023, II, pp. 39 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
requisiti di adeguatezza patrimoniale derivanti dalla nuova regolamentazione bancaria32, hanno infatti avviato un insieme di operazioni strettamente connesse e, precisamente, una serie di deliberazioni di aumento di capitale e di concessioni di finanziamenti33.
Le evidenze probatorie hanno mostrato, in un arco temporale minimo dall’acquisizione della qualifica di socio (2 mesi prima – 3 mesi dopo) all’accensione del finanziamento, considerevoli percentuali di abbinamento sistematico delle operazioni di
“mutui – titoli” che aumentano qualora si prenda in considerazione un intervallo temporale più ampio (6 mesi prima – 6 mesi dopo)34. Si tratta di una strategia, conseguita
con la predisposizione di un prodotto specifico, il “mutuo soci” che, inizialmente finalizzato alla fidelizzazione e valorizzazione dei soci, è stato definito «un prodotto non
chiaramente finalizzato al collocamento di titoli ma caratterizzato da specifiche condizioni di favore proprio in abbinamento alla qualifica di socio acquisita dal cliente»35. In
sostanza, il finanziamento è stato erogato a clienti non soci e, in particolare, a investitori retail, subordinatamente alle condizioni i) che, antecedentemente o contestualmente, abbiano presentato domanda di ammissione a socio per l’acquisto di un pacchetto minimo di azioni della banca e ii) che non vendano il pacchetto azionario per
mantenere la qualifica di socio e non perdere le condizioni economiche agevolate36.Ciò
consente di ritenere che i due negozi, di finanziamento e di investimento, non siano
stati collegati solo da un punto di vista fattuale per una mera contiguità cronologica,
in quanto è possibile ravvisare un collegamento genetico tra i negozi e, precisamente,
un’interdipendenza unilaterale, considerato che l’esistenza e la sopravvivenza dell’investimento azionario e della qualifica di socio è stata condizione per la stipulazione o
per la conservazione del finanziamento o di alcune condizioni più favorevoli del medesimo37.
A questo indice del fenomeno può esserne aggiunto un altro: il comportamento sistematico dei vertici aziendali, i quali hanno posto in essere una vera e propria
strategia di sollecitazione delle direzioni territoriali alla promozione massiva di proposte di prodotti abbinati nei confronti della clientela, con il proposito di influire sulla
dinamica della domanda e dell’offerta, allargare la base azionaria e mantenere liquido
32 Sul nuovo scenario di regolamentazione e di vigilanza sul capitale delle banche si rinvia a C. FRIGENI, Natura e funzione
del capitale delle banche nella nuova regolamentazione, in Banca impr. soc., n. 1, 2015, pp. 53 ss., e C. BRESCIA MORRA,
La nuova architettura della vigilanza bancaria in Europa, ivi, pp. 73 ss.
33 Si vedano AGCM, PS10602 – Veneto Banca/Mutui in cambio di azioni e apertura di conti correnti, Provvedimento del
24 maggio 2017, n. 26613, in Boll., n. 20, 2017; AGCM, PS10363 – Banca Popolare di Vicenza/Vendita abbinata finanziamenti-azioni, Provvedimento del 6 settembre 2016, n. 26168, in Boll., n. 32, 2016.
34 AGCM, PS10363 – Banca Popolare di Vicenza/Vendita abbinata finanziamenti-azioni, Provvedimento del 6 settembre
2016, n. 26168, cit., par. 39.
35 AGCM, PS10602 – Veneto Banca/Mutui in cambio di azioni e apertura di conti correnti, Provvedimento del 24 maggio
2017, n. 26613, cit., par. 35.
36 AGCM, PS10363 – Banca Popolare di Vicenza/Vendita abbinata finanziamenti-azioni, Provvedimento del 6 settembre
2016, n. 26168, cit., par. 75, e AGCM, PS10602 – Veneto Banca/Mutui in cambio di azioni e apertura di conti correnti,
Provvedimento del 24 maggio 2017, n. 26613, cit., par. 39. L’AGCM, nei provvedimenti citati, ha rilevato che i clienti
sono stati condizionati ad acquistare pacchetti minimi di azioni della Banca, pari a un quantitativo di 100 azioni per
Banca Popolare di Vicenza e di 200 azioni per Veneto Banca, per ottenere l’erogazione del finanziamento a loro favore.
37 Sull’invalidità del negozio di sottoscrizione o di acquisto per il tramite del collegamento negoziale cfr. M. MAUGERI – G.
STRAMPELLI, Sull’invalidità di operazioni di finanziamento, cit, pp. 207 ss. e più ampiamente infra, Cap. V.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
il mercato azionario38. Questa modalità operativa è stata ritenuta idonea a configurare
una offerta al pubblico di prodotti finanziari di cui all’art. 1, comma 1, lett. t), TUF, in
presenza dei caratteri tipici dell’offerta al pubblico, con conseguente obbligo di pubblicazione del prospetto informativo, del quale deve essere fornita preventiva comunicazione alla Consob39. In alcune occasioni, gli esponenti aziendali hanno anche simulato che le vendite e sottoscrizioni di azioni fossero stipulate su iniziativa dei clienti
stessi40.
Con riferimento a tale comportamento, il Collegio dell’ACF ha rilevato che
«risulta palesemente inverosimile che i ricorrenti abbiano autonomamente richiesto un
finanziamento e, immediatamente dopo, deciso di impiegarlo per l’acquisto di un prodotto, tra l’altro non quotato e illiquido, quando si trovavano in una comprovata situazione di carenza di liquidità, dimostrata tra l’altro dalla necessità di accedere al credito
attraverso un mutuo per ragioni di carattere imprenditoriale e non invece speculativofinanziario. Carenza di liquidità, peraltro, plausibilmente soddisfatta dalla quota del finanziamento non destinata alla sottoscrizione di azioni»41. Con la conseguenza che dal
punto di vista soggettivo le scelte d’investimento appaiono di frequente influenzate
dalla società emittente/intermediaria in violazione delle regole di condotta nella prestazione dei servizi di investimento, in quanto l’abbinamento dei due momenti negoziali
non sarebbe stato sempre espressamente conosciuto da parte dalla clientela42.
38 Questa pratica però è reputata, in dottrina da S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione
delle proprie azioni, cit., pp. 113-114, illegittima poiché l’assistenza finanziaria nella fattispecie de qua non è giustificata dagli obiettivi imprenditoriali, previsti dal comma 3 dell’art. 2358 c.c., ma piuttosto a creare le condizioni perché
la società abbia la possibilità di fare ricorso al mercato di capitale.
39 Al riguardo sono state accertate violazioni dalla Consob, che ha irrogato sanzioni a carico degli esponenti degli istituti
bancari per mancato rispetto dell’art. 94 TUF. Per la violazione dell’art. 94, comma 1, TUF, si veda CONSOB, Veneto
Banca S.p.A., delibera del 10 maggio 2018, n. 20431; mentre per la violazione dell’art. 94, comma 2, TUF, si vedano
CONSOB, Banca Popolare di Vicenza S.p.A., delibere del 30 marzo 2017, nn. 19932 e 19333 e CONSOB, Veneto Banca
S.p.A., delibere del 21 giugno 2017, nn. 20034 e 20035 e delibera del 13 settembre 2017, n. 20116.
40 CONSOB, Veneto Banca S.p.A., delibera del 10 maggio 2018, n. 20431.
41 Si veda ACF, decisione del 30 marzo 2020, n. 2402. Si veda altresì ACF, decisione del 6 aprile 2018, n. 351.
42 Si tratta di un comportamento contrario alle indicazioni dell’ESMA, Orientamenti sulle pratiche di vendita abbinata,
cit., p. 10, adottati in esecuzione della direttiva MIFID II e, quindi, validi a partire da gennaio 2018, ove si precisa che
l’impresa di investimento non deve informare il cliente soltanto dei rischi di ciascun prodotto offerto in abbinamento
ma altresì di quei rischi derivanti dall’abbinamento dei prodotti e, soprattutto, comunicare al cliente quando vi è un
obbligo di acquisto di un prodotto per poterne acquistare un altro.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
L’assistenza finanziaria nel diritto societario
CAPITOLO
(A. Paolini – T.N. Poli) *
SECONDO
1 La genesi e la ratio del divieto di assistenza finanziaria
1.1 Dal codice di commercio alla prima direttiva in materia
societaria
L’evoluzione della disciplina in materia di assistenza finanziaria riflette, in
parte, le incertezze circa la sua originaria ratio.
La formulazione iniziale dell’art. 2358 c.c., rubricata “Anticipazioni sulle proprie azioni” prevedeva, sulla scorta di quanto già disposto dall’articolo 144 del codice
di commercio43, che “la società non può fare anticipazioni sulle proprie azioni nei prestiti a terzi per acquistarle”, ponendo dunque un divieto assoluto.
Proprio dal divieto di concedere prestiti ai soci contro garanzia in azioni nella
stessa società deriva la disciplina relativa all’acquisto di azioni proprie44.
Successivamente la disposizione è stata integralmente sostituita dall’articolo
12 del d.p.r. 10 febbraio 1986, n. 30, recante modificazioni alla disciplina delle società,
in attuazione della direttiva 77/91/CEE, del 31 dicembre 1976 (“seconda direttiva in
materia societaria”). In quella sede, oltre alla sostituzione della rubrica (“Altre operazioni sulle proprie azioni”), si è ampliato l’ambito di applicazione del divieto, estendendolo, in conformità al disposto dell’art. 23 della direttiva, alla prestazione di garanzie
(“La società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia”), prevedendo per
la prima volta un’esenzione, ma solo con riguardo alle operazioni “effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate”, nei limiti degli utili distribuibili accertati e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato; non viene recepita invece
l’altra fattispecie di esenzione prevista dalla direttiva, relativa agli «atti negoziali effettuati nell’ambito delle operazioni correnti delle banche e di altri istituti finanziari»45.
(?) Il presente capitolo è frutto di riflessioni condivise ed è direttamente riferibile quanto ai §§ 1 e 2 ad Alessandra Paolini
e quanto al § 3 a Tommaso Nicola Poli.
43 Sul punto v. le ampie ricostruzioni di S. SCOTTI CAMUZZI, Acquisto delle proprie azioni, utile e utile di esercizio, in Riv. soc.,
1970, pp. 617 ss.; F. CORSI, L’acquisto di azioni proprie (o della società controllante), in A. PREDIERI (a cura di), L’adeguamento della disciplina della società per azioni alle direttive comunitarie del d.p.r. 30/86, Firenze, 1987, p. 244; S. CACCHI
PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni, Milano, 2012, pp. 6 ss.
44 C. VIVANTE, I sindacati per la compera e per la vendita delle azioni, in Riv. dir. comm., 1904, p. 269; S. SCOTTI CAMUZZI,
Acquisto, cit., p. 72; I. MENGHI, L’autorizzazione assembleare all’acquisto di azioni proprie, Milano, 1992, pp. 19 ss. 109
45 Eccezioni già prevista dal Companies Act 1928, section 54 (al riguardo v. B. POZZO, L’acquisto di azioni proprie. La storia
di un problema in un’analisi di diritto comparato, Milano, 2003, pp. 130 ss.); sulla seconda v. infra, Cap. III.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
Il divieto era assistito da specifica sanzione penale, successivamente abrogata (art.
2630, n. 2, c.c.)46.
Il divieto assoluto viene meno con la direttiva 2006/68/CE47, che modifica la
direttiva 77/91/CEE: viene lasciata agli Stati membri l’alternativa tra il mantenimento
della netta preclusione di operazioni di assistenza finanziaria e la loro ammissibilità,
ma solo a condizione che siano rispettati specifici vincoli48. Con il d.lgs. 4 agosto 2008,
n. 142, di attuazione di tale direttiva, si interviene nuovamente sul testo dell’art. 2358
c.c., consentendo una deroga al divieto generale49, ribadito al primo comma della disposizione, al ricorrere di determinate condizioni, inserite nei commi successivi. Le operazioni di assistenza finanziaria divengono dunque ammissibili, se risultano autorizzate
dall’assemblea straordinaria, sulla base di una relazione degli amministratori che ne
illustri le condizioni, attestando che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato50,
nonché gli obiettivi imprenditoriali che giustifichino la stessa, i rischi che comporta per
la liquidità e la solvibilità della società, lo specifico interesse che essa presenta per la
società51; la relazione deve risultare depositata presso la sede della società durante i
trenta giorni che precedono l’assemblea; il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione, è soggetto all’iscrizione nel registro delle imprese52; l’importo complessivo
delle somme impiegate e delle garanzie fornite non può eccedere il limite degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato (tenendo anche conto dell’eventuale acquisto di azioni proprie ex art. 2357
c.c.), con iscrizione di apposita riserva indisponibile53.
46 La violazione della disposizione può, comunque, dare luogo alla violazione delle norme penali a tutela del patrimonio
sociale, contro l’infedeltà patrimoniale o gli abusi di mercato (N. ABRIANI, Il capitale sociale dopo la “nuova” Seconda
Direttiva e il d. lg. 4 agosto 2008, n. 142: sulla c.d. “semplificazione” della disciplina dei conferimenti in natura, dell’acquisto di azioni proprie e del divieto di assistenza finanziaria, in Riv. dir. impr., 2009, p. 254; M.S. SPOLIDORO, Attuazione
della direttiva 2006/68/CE sui conferimenti non in contanti, acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Not.,
2009, p. 76).
47 Il tenore dell’art. 23 della direttiva 77/91/CEE, come modificato ad opera della dir. 2006/68/CE, rimane il medesimo,
anche a seguito di ulteriori interventi: rifusione nella direttiva 2012/30/UE (art. 25) e successiva codificazione ad opera
della direttiva /UE) 2017/1132 (art. 64).
48 Per una ricostruzione del dibattito e della genesi della riforma europea A. VICARI, La nuova disciplina dell’assistenza
finanziaria, in AA.VV., Scritti in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, pp. 645 ss.
49 Interpretano la norma nel senso che essa ponga un divieto, prevedendone la possibilità di un superamento in via di
eccezione rispetto alla regola G.B. PORTALE – A. CETRA, L’assistenza finanziaria nelle cooperative, in Banca, borsa tit. cred.,
n. 2, 2023, I, p. 155.
50 C. GRIPPA, Il “giusto” prezzo delle azioni nelle operazioni di assistenza finanziaria, in Giur. comm., n. 1, 2016, I, pp. 80 ss.
51 Sottolinea la rilevanza dell’indicazione nella relazione e dell’effettiva esistenza dell’interesse sociale (la cui carenza
vizia la delibera di autorizzazione) P. ABBADESSA, I prestiti ai soci: appunti sul tema, in La struttura finanziaria e i bilanci
delle società di capitali. Studi in onore di Giovanni E. Colombo, Torino, 2011, p. 87.
52 Non è operante il controllo di legalità da parte del notaio ex art. 2436 c.c., disposizione non espressamente richiamata
(sul punto A. VICARI, sub art. 2358, in P. ABBADESSA-G. B. PORTALE, Le società per azioni, Milano, 2016, I, p. 740 e L.
FURGIUELE, Operazioni sulle proprie azioni e riorganizzazione dell’investimento, in G. FERRI JR – M. STELLA RICHTER (a cura
di), Profili attuali di diritto societario europeo, Milano, 2010, pp. 157 ss., osservano come sia coerente la competenza
esclusiva degli amministratori, trattandosi di atto di gestione, mentre la deliberazione assembleare rileva in funzione
autorizzativa; N. ABRIANI, Le azioni e gli altri strumenti finanziari, in La società per azioni – Trattato di diritto commerciale
(diretto da G. COTTINO), Vol. IV.I, Padova, 2010, p. 427); il verbale dovrà comunque essere redatto da notaio ex art. 2375,
co. 2, c.c.
53 Sui limiti quantitativi e il regime della riserva v. ampiamente G. STRAMPELLI, Il limite quantitativo alla prestazione di
assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie, in La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi
in onore di Giovanni E. Colombo, Torino, 2011, pp. 147 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
1.2 Ratio complessa dell’art. 2358 c.c.
A fronte della problematicità della materia si registrano articolate posizioni
assunte dagli interpreti sui fondamenti dell’art. 2358 c.c., ritenuta una norma dalla
«finalità complessa»54. In primo luogo, il divieto risulterebbe posto a presidio del capitale sociale: l’utilizzo delle risorse della società per finanziare, o garantire la copertura
del capitale sociale, ne altererebbe l’effettività55.
Su questo profilo si concentra l’attenzione dei lavori preparatori del codice di
commercio56, nei quali si pone in evidenza la necessità di reprimere il fenomeno della
concessione di “anticipazioni” ai soci sulle azioni della stessa società, segnalando come
esso si sostanzi in una restituzione totale o parziale del capitale conferito dagli azionisti
(con l’ulteriore pregiudizio derivante dall’assumere in garanzia azioni inevitabilmente
destinate a deprezzarsi, per le carenze patrimoniali della società, dato l’impiego di risorse a favore dei soci57; inoltre, il fenomeno amplifica eventuali momenti negativi
della società, in quanto, in assenza di ulteriori beni dei soci58, la possibilità di un recupero delle somme anticipate dalla società viene a dipendere dal flusso di utili erogato
a favore dei soci, debitori59).
La giurisprudenza di legittimità60 interpreta la disciplina in esame secondo
un’ottica di protezione sia dei creditori sia dei soci, sottolineando in particolare il rischio della non effettività, totale o parziale, del conferimento, con ricaduta sul patri-
54 S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, in L. BUTTARO – A. PATRONI GRIFFI (a cura di)
La Seconda Direttiva CEE in materia societaria, Milano, 1984, p. 438.
55 E. SIMONETTO, Dividendo e acconti dividendo nelle società per azioni, Padova, 1963, pp. 138 ss.; G.B. PORTALE – A. DOLMETTA,
Divieto di accettare azioni o quote proprie in garanzia e casse di risparmio “riformate”, in Banca borsa tit. cred., n. 6,
1989, I, pp. 706 ss.; M. MIOLA, Le garanzie intragruppo, Torino, 1993, p. 288; P. CARRIÈRE, op. ult. cit., pp. 7 ss. Rileva
come la tutela dell’integrità del capitale sociale sia stata l’obiettivo principale che ha mosso il legislatore storico, A.
VICARI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto del controllo delle società di capitali, cit., pp. 13 ss. Nell’ottica di una tutela
non solo dell’integrità del capitale sociale, bensì “di impedire un’erosione ancorché potenziale di qualsiasi elemento
patrimoniale della società” P. MONTALENTI, Il leveraged buy out, Milano, 1991, pp. 61 ss.; considerazioni dello stesso
tenore in ID., sub art. 2501-bis, in Il nuovo diritto societario (Commentario diretto da G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI), Bologna, 2004, Vol. 3, 2316. La giurisprudenza ritiene che il divieto evidenzi «la volontà di evitare
operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale» (Cass. 19 giugno 2013, n.
15398, in Rep. foro it., 2013, Società, n. 689), in ragione del rischio «della non effettività, totale o parziale dei nuovi
conferimenti» (Cass. 24 novembre 2006, n. 25005, in Rep. foro it., 2007, Società, n. 724). Sul punto v. già T. ASCARELLI,
Ancora sugli acconti dividendo, in Banca borsa tit. cred., n. 1, 1955, p. 190; G. ROSSI, Ripetibilità od irripetibilità degli
acconti dividendo, in Foro it., 1958, I. c. 1563.
56 C. VIVANTE, I sindacati per la compera e per la vendita delle azioni, cit., pp. 269 s.; I. MENGHI, L’autorizzazione assembleare
all’acquisto di azioni proprie, cit., pp. 20 ss.
57 C. VIVANTE, I sindacati per la compera e per la vendita delle azioni, cit., p. 269, rileva inoltre come, in questi casi, si corra
«il rischio che nel dì del fallimento o della liquidazione, i creditori della società trovino nel suo patrimonio, in luogo di
altrui beni mobili o immobili, dei fogli di carta, privi di ogni valore effettivo».
58 Osservano G.B. PORTALE – A. DOLMETTA, Divieto di accettare azioni o quote proprie in garanzia, cit., p. 707 che normalmente la partecipazione viene data in garanzia alla società se è l’unico cespite del debitore.
59 Rileva sul punto, significativamente, S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., p. 9, che in questo modo il merito
di credito del debitore-socio non è più «un fattore esterno alla società, ma dipende, all’interno, dall’andamento degli
affari sociali, dalla consistenza patrimoniale della società, e dalla sua capacità reddituale. È un credito che deriva il suo
valore da quello della società, secondo la stessa logica circolare tipica delle azioni proprie».
60 Cass. 19 giugno 2013, n. 15398, cit.; Cass. 24 novembre 2006, n. 25005, cit.; Cass. 6 ottobre 2023, n. 28148, in Foro it.,
n. 12, 2023, I, 3448 ss., con nota di N. DE LUCA, Sulle conseguenze civilistiche di un finanziamento illegittimo di azioni
proprie. A proposito di obiter dicta, cioè cose (criticabili) dette incidentalmente, ivi, pp. 3454 ss.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
monio netto: l’eventuale inadempimento del socio entrante, infatti, «sarà riferito all’obbligazione di rimborso del finanziamento, non a quella del conferimento – già adempiuta con i mezzi finanziari messi a disposizione dalla società – e dunque non potrà
comportare i rimedi della decadenza del socio moroso e della estinzione delle sue azioni
con la corrispondente riduzione del capitale sociale, ai sensi all’art. 2344 c.c.»61.
Del resto, già la dottrina aveva evidenziato come le fattispecie vietate dalla
norma si pongano in contrasto, direttamente o indirettamente, con regole e principi
posti a tutela del capitale sociale: dal divieto che il capitale sia coperto interamente da
crediti verso i soci alla trasparenza della misura in cui i conferimenti non sono stati
ancora eseguiti; dalle sanzioni per l’inadempimento dell’obbligo di conferimento al regime di tale obbligo in caso di circolazione delle azioni62. Ma non è questo l’unico
obiettivo perseguito: è stato osservato come, in un’ottica di esclusiva protezione del
capitale sociale, sarebbe stata predicabile un’applicazione analogica della disciplina
delle azioni proprie alla fattispecie di cui all’art. 2358 c.c.63;mentre la seconda direttiva
in materia societaria (e il d.p.r. 10 febbraio 1986, n. 30 di attuazione) non equiparano
le fattispecie e non consentono di prestare assistenza finanziaria entro i limiti stabiliti
per l’acquisto di azioni proprie64. Pertanto, l’assolutezza del divieto – nella versione
originaria della direttiva e nel suo recepimento – evidenzia come l’oggetto della tutela
non sia unicamente la stabilità patrimoniale nei confronti dei terzi, posto che in tal
caso sarebbe stato sufficiente limitare il divieto nei termini di quanto previsto in materia di acquisto di azioni proprie65. Si è dunque rilevato come, accanto alla finalità di
presidio del capitale sociale, la norma risulti volta ad evitare possibili ingerenze degli
amministratori nella composizione della compagine sociale della società66, i quali potrebbero utilizzare tali operazioni allo scopo di garantirsi un numero di voti tali da
assicurarsi la rielezione, o scongiurare il rischio di revoca o di esercizio di azioni di
61 Cass. 24 novembre 2006, n. 25005, cit.
62 F. D’ALESSANDRO, Rapporti di scambio tra una società ed i suoi azionisti, in Contr. impr., 1993, p. 1019.
63 In posizione isolata M.E. GALLESIO-PIUMA, Le anticipazioni sulle proprie azioni e i prestiti a terzi per l’acquisto delle stesse,
nota a Cass., 21 gennaio 1970, n. 123, in Riv. dir. comm., n. 2, 1972, pp. 139 s. Sul punto v. i rilievi di S. FORTUNATO,
Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, cit., pp. 433 ss.
64 F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni proprie, Milano, 1988, pp. 184 s.; G.B. PORTALE – A. DOLMETTA, op. cit., p. 702.
65 Come già osservato, prima dell’attuazione della II direttiva CEE, da S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per
l’acquisto di azioni proprie, cit., p. 438. E. WYMEERSCH, Article 23 of the second company law directive: the prohibition
on financial assistance to acquire shares of the company, in Festschrift für Urlich Drobnig, Tübingen, 1998, pp. 725 ss.,
732 s., 741 s. focalizza invece l’attenzione sulle funzioni di protezione del capitale della previsione, ritenendo per questo
irragionevole la mancata equiparazione, nella direttiva, della disciplina delle operazioni in discorso a quella prevista
per le azioni proprie.
66 C. ANGELICI, La partecipazione azionaria nella società per azioni, in Trattato di dir. priv. (diretto da P. RESCIGNO), XVI,
Torino, 1985, p. 352; F. GALGANO, La società per azioni, in Trattato di dir. comm. e dir. pubbl. econ. (diretto da F. GALGANO),
VII, Padova, 1988, p. 171; G. RACUGNO, Operazioni sulle proprie partecipazioni nella nuova s.r.l., in Soc., 2003, p. 375; ID.,
Le operazioni sulle proprie quote nell’attuazione della Seconda direttiva CEE, in Riv. soc., 1987, pp. 68 ss.; M. BIONE, sub
art. 2358 c.c., cit., p. 386. Ritengono che le esigenze citate risultino tutte tutelate dalla disposizione in parola, senza
ritenere possibile una gerarchia tra le stesse F. D’ALESSANDRO, Rapporti di scambio tra una società ed i suoi azionisti e
divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto delle proprie azioni, cit., p. 1019; G. FRÈ- G. SBISÀ, Sub art. 2358, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1997, p. 436 (e 1982, 273); O. CAGNASSO, Accollo da parte
della società del debito relativo al prezzo di cessione della quota di s.r.l., in Giur. comm., n. 2, 1986, II, p. 207; M. SPERANZIN, L’aumento di capitale “garantito”, in Banca borsa tit. cred., n. 4, 2007, I, pp. 477 ss.; A. VICARI, L’assistenza finanziaria
per l’acquisto del controllo delle società di capitali, cit., pp. 36 ss.; N. ABRIANI, Le azioni, cit., p. 425. V. anche N. DE LUCA,
La società azionista e il mercato dei propri titoli, Torino, 2012, pp. 159 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
responsabilità, o evitare scalate ostili, o creare un’apparenza di vitalità del proprio mercato azionario67. In tale prospettiva, si è ritenuto che il divieto sia volto ad assicurare
la neutralità della società nei confronti del proprio mercato azionario e del conseguente
assetto organizzativo relativo alla composizione della compagine sociale, i quali «devono costituire tendenzialmente la risultante di una libera scelta e di una libera concorrenza degli investitori in base ad un giudizio di mercato, non falsato, sulle reali
capacità produttive dell’impresa sociale»68.
Si è inoltre ritenuto che le risorse della società, che dovrebbero essere volte
all’esercizio in comune dell’attività, nell’interesse comune di tutti i soci, non possano
essere «distratte a fini diversi da quello produttivo e a vantaggio di interessi individuali
di alcuni, desiderosi di acquisire od accrescere una partecipazione alla società»69, cogliendone anche i profili rilevanti in termini di conflitto di interessi e di violazione del
principio di parità di trattamento degli azionisti70.
Più in generale, la norma si colloca nel complesso contesto della disciplina dei
rapporti negoziali tra la società e i propri soci71 o i propri organi sociali72.
67 S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, cit., p. 432, allude icasticamente ad una
potenziale «rivolta dei managers».
68 S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, cit., pp. 438 s., il quale, valorizzando
correttamente tutti gli elementi ispiratori del divieto, ritiene che le operazioni descritte sub art. 2358 c.c. configurino
manovre che «incidono sul corretto funzionamento dell’istituto societario dando dell’assetto organizzativo e del patrimonio della società un’immagine falsata», e che dunque «l’art. 2358 tende pur sempre alla tutela del capitale sociale,
ma non tanto in quanto strumento idoneo ad assicurare la garanzia dei terzi ovvero in quanto mezzo di produzione
del reddito sociale, bensì come elemento di organizzazione della compagine sociale». V. anche F. CARBONETTI, op. cit., pp.
186 s.
69 F. D’ALESSANDRO, Rapporti di scambio tra una società ed i suoi azionisti, cit., pp. 1019 s., che qualifica il fenomeno come
una sorta di «introflessione», «cui sia l’attività collettiva, sia le risorse destinate a finanziarla sarebbero piegate ad opera
delle operazioni colpite dai divieti in esame».
70 F. D’ALESSANDRO, Rapporti di scambio tra una società ed i suoi azionisti, cit., pp. 1020.
71 Per un inquadramento generale e numerose indicazioni C. ANGELICI, Note in tema di rapporti contrattuali tra soci e
società, in Giur. comm., 1991, I, pp. 681 ss.
72 Al riguardo si consideri la previgente versione dell’art. 2624 c.c., interessata dall’intera sostituzione del Titolo XI del
Libro V del codice civile, comprendente gli articoli da 2621 a 2642, ad opera dell’art. 1, d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, che
prevedeva il divieto assoluto, sanzionato penalmente, di concessione di garanzie e prestiti a favore di amministratori,
direttori generali, sindaci e liquidatori, che comportava per la giurisprudenza, sul piano civilistico, la nullità dei relativi
contratti (Cass. 8 agosto 1990, n. 7998; Cass. 2 aprile 1997, n. 2858; Cass. 14 maggio 1999, n. 4774; Cass. 4 febbraio
2000, n. 1228; Cass. 19 giugno 2000, n. 7178; Cass. 27 aprile 2001, n. 17017). L’abrogazione del divieto di cui al
previgente art. 2624 c.c. è stata oggetto di valutazioni perplesse, anche in ragione di un possibile eccesso di delega
rispetto alla l. 3 ottobre 2001, n. 366, che non conteneva alcun riferimento esplicito alla fattispecie in esame (N. ABRIANI,
Riforma societaria e nuovo diritto penale commerciale, in S. AMBROSINI (a cura di), La riforma delle società, Torino, 2003,
pp. 223 ss.). la fattispecie oggetto di abrogazione, pur presentando profili di contiguità con il delitto di infedeltà patrimoniale introdotto dall’art. 2634 c.c., non sia ad esso esattamente sovrapponibile, in primo luogo per l’incerta individuazione del requisito del conflitto di interessi, richiesto dalla disposizione successiva (rileva “discontinuità e disomogeneità strutturale tra l’originaria fattispecie prevista dall’art. 2624 c.c. e la fattispecie di infedeltà patrimoniale
introdotta dal nuovo art. 2634 c.c.” Trib. Milano, 15 maggio 2002, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002, 1145). Si osservi,
inoltre, come l’infedeltà patrimoniale sia punibile a querela, circostanza che richiede un’iniziativa giudiziaria da parte
degli stessi soggetti verosimilmente beneficiari delle operazioni in discorso (Abriani, Riforma societaria e nuovo diritto
penale commerciale, cit., p. 224).
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
1.3 I successivi sviluppi
Una prima apertura nell’interpretazione del divieto si realizza ad opera degli
interpreti, ben prima delle modifiche apportate con il d.l. 142/2008 e della riforma del
diritto societario del 2003: l’ammissibilità del c.d. “merger leveraged buyout” (fusione
a seguito di acquisizione con indebitamento), fenomeno nel quale il patrimonio della
società oggetto di acquisizione diviene garanzia generica dei finanziamenti assunti
dalla società acquirente73, a seguito della fusione con la società target. Tali tipologie
di operazioni, ritenute potenzialmente in violazione del divieto di cui all’art. 2358 c.c.
– non in via diretta, bensì qualificando lo schema negoziale come in frode alla legge74
– erano già state ritenute ammissibili ove adottate sulla base di concrete ragioni imprenditoriali che le giustificassero75. Questa impostazione è stata recepita dallo stesso
legislatore che, con la riforma del diritto societario, ha disciplinato la fattispecie in una
specifica disposizione (art. 2501-bis c.c. – Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento), rafforzando gli obblighi informativi propri del procedimento di fusione, e
mostrando di ritenere che la fusione, attraverso i propri strumenti di tutela (impugnazione della deliberazione assembleare e diritto di opposizione dei creditori) fornisca un
presidio sufficiente76.
Successivamente interviene la già menzionata novella del 2008 (di attuazione
della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE): l’evoluzione del divieto avvicina la disciplina dell’assistenza finanziaria a quella delle azioni proprie77,
consentendola – ma nel rispetto delle ulteriori cautele previste dal legislatore – nei
limiti delle riserve e degli utili distribuibili, mostrando di ritenere che, entro queste
soglie, non risulti pregiudicata l’effettività del capitale sociale. Per altro verso, l’intervento del legislatore sembra accogliere l’idea di fondo secondo la quale “l’intromissione
della società nelle vicende che riguardano i suoi stessi assetti proprietari e financo il
suo stesso controllo non è più (necessariamente) un disvalore”78, in quanto la composizione della compagine sociale può incidere sullo stesso interesse sociale e sulla sua
73 Oppure fonte diretta delle risorse destinate all’estinzione del debito, tramite l’utilizzo del cash-flow della società o
l’alienazione di cespiti: P. MONTALENTI, Frode alla legge e diritto societario: il leveraged buyout, in ID., Persona giuridica,
gruppi di società, corporate governance, Padova, 1999, pp. 57 ss., nonché in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1994.
74 P. MONTALENTI, Frode alla legge, cit., pp. 63 ss.; ID., Il leveraged, cit., p. 51; U. MORELLO, Il problema della frode alla legge
rivisitato (fusioni per prevalenti scopi fiscali, leveraged buy outs e management buy outs), in AA. VV., Fusioni, concentrazioni e trasformazioni tra autonomia e controllo, Milano, 1990, p. 27.
75 P. MONTALENTI, Leveraged buyout: una sentenza chiarificatrice, in Giur. it., 1999, p. 2106, nota a Trib. Milano, 13 maggio
1999.
76 In questo senso D. PREITE, I merger leveraged buy outs e gli artt. 2357 e 2358 c.c., in Giur. comm., 1993, II, p. 123; A.
VICARI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto del controllo delle società di capitali, cit., pp. 126 ss. Ritiene che, anche
dopo l’introduzione dell’art. 2501 –bis e la modifica dell’art. 2358 c.c., le operazioni di mlbo non possano sottrarsi al
rispetto delle condizioni di legittimità sostanziale poste dalla disciplina dell’assistenza finanziaria P. CARRIÈRE, op. cit.,
pp. 9 ss. (contestando, in particolare, la compatibilità con la tutela dell’integrità del capitale sociale dei c.d. merger
leveraged cash-out). Sui rapporti tra artt. 2358 e 2501-bis c.c. v. S. CERRATO, Le operazioni di leveraged-buy out, in Le
operazioni societarie straordinarie – Trattato di diritto commerciale (diretto da G. COTTINO), Vol. V.I, Padova, 2010, pp.
590 ss. S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 192 ss. Per approfondimenti sulla questione v. infra, § 3.
77 L. FURGIUELE, op. cit., pp. 149 ss., sottolinea come le discipline relative all’acquisto di azioni proprie e all’assistenza
finanziaria, pur nella disomogeneità dello schema negoziale, presentino una comune idoneità strutturale, in quanto
operazioni finalizzate a modificare la destinazione di elementi patrimoniali, dunque, rilevano come tecniche di riorganizzazione dell’investimento, attuate nei limiti del netto disponibile.
78 Così S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 32 s.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
migliore realizzazione: si pensi alle ipotesi in cui si voglia consentire il subentro di un
nuovo socio di controllo che imprima un nuovo impulso alla gestione sociale, o l’ingresso di un socio, anche non di controllo, in grado di apportare uno specifico know
how o altri benefici intangibili non suscettibili di conferimento; o si intenda favorire
un passaggio generazionale in caso di disaccordi interni alla compagine sociale, o propiziare forme di collaborazione industriale79. Si consente pertanto, in presenza delle
rigorose condizioni specificate nel novellato art. 2358 c.c., un superamento del divieto.
2 La struttura e la disciplina delle operazioni di assistenza
finanziaria
2.1 Le fattispecie rilevanti e il collegamento negoziale
Nell’art. 2358 c.c. il collegamento negoziale permea la struttura stessa della
fattispecie: il divieto, e la relativa possibilità di deroga al rispetto delle condizioni ivi
previste, postulano un legame diretto tra l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie
e la concessione di finanziamenti (o la prestazione di garanzie).
La dizione generica della norma (riferimento ai “prestiti” e alle “garanzie”)
deve essere interpretata in senso ampio, dovendosi aver riguardo alla sostanza economica del fenomeno piuttosto che al nomen iuris80, comprendendo tutte le ipotesi di
finanziamento o di credito di firma, nonché qualsiasi forma di agevolazione finanziaria
volta a favorire l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie81.
Una parte della dottrina ritiene che elemento indefettibile della fattispecie,
desumibile dall’attuale disciplina (in particolare quanto al limite del patrimonio netto
79 Esemplificazioni illustrate da S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., p. 33 e da V. SALAFIA, L’art. 2358 c.c. dopo il
D. Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, in Soc., 2014, pp. 24 s. Suggeriscono la possibile natura parasociale delle pattuizioni tra
società e beneficiari dell’assistenza finanziaria F. TEDESCHINI – A. SACCO GINEVRI, La nuova disciplina dei conferimenti in
natura e dell’assistenza finanziaria nelle s.p.a.: primi spunti applicativi, in Giur. comm., n. 1, 2009, I, p. 72.
80 Così S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, cit., p. 440
81 C. ANGELICI, op. cit., p. 352; in F. CARBONETTI, op. cit., pp. 178 ss., il riferimento a qualunque finanziamento per cassa
(mutui, aperture di credito, anticipazioni, sconti, acquisti di credito pro solvendo), prestazione di garanzia, personale o
reale (fideiussioni, avalli, pegno, ipoteca); nel senso che la norma vieti “qualsiasi forma di agevolazione finanziaria”
Cass. 19 giugno 2013, n. 15398, cit. Conformi Cass., 21 gennaio 1970, n. 123, in Riv. dir. comm., n. 2, 1972, p. 131, con
nota di M.E. GALLESIO-PIUMA, cit.; Cass. 13 luglio 1981, n. 4540, in Foro it., 1982, I, p. 148, con nota di M. LOVECCHIO; Cass.
4 ottobre 1984, n. 4916, in Foro it., 1985, I, p. 2069, in Giur. it., 1985, I, 1, p. 593 e in Giur. comm., 1986, II, p. 203, con
nota di O. CAGNASSO, Accollo da parte della società del debito relativo al prezzo di cessione della quota di s.r.l.; App.
Milano, 18 giugno 2004, in Soc., 2004, p. 1259 (rinuncia ad un preesistente credito della società a fronte del conferimento), con nota di V. SALAFIA, Condizioni per l’applicabilità del divieto di operazioni sulle proprie azioni; Trib. Milano 7
giugno 2002, in Rep. Foro it., 2002, Società, n. 727. Per l’esclusione della violazione dell’art. 2358 c.c.: in caso di sottoscrizione di azioni con compensazione di un credito reso anticipatamente esigibile, ma per prestazioni effettivamente
eseguite, Cass, 24 novembre, 2006, n. 25005, cit.; in caso di transazione con cui la società (nel caso di specie una s.r.l.
– art. 2483 c.c.) rinuncia ad una pretesa creditoria litigiosa, che costituisce un elemento attivo meramente eventuale
(differenziando l’ipotesi della rinuncia ad un credito iscritto in bilancio, in cui la fattispecie si integra) Cass. 4 agosto
2009, n. 17963, in Foro it., 2010, p. 1857, e in Giur. comm., 2010, II, pp. 1104 ss., con nota di C. CINCOTTI, Sulla ratio del
divieto di assistenza finanziaria. Cass. 6 ottobre 2023, n. 28148, cit., relativo al versamento di un anticipo relativo ad
un contratto di appalto, utilizzato per l’acquisto di azioni proprie; fattispecie che non viene ritenuta riconducibile
all’art. 2358 c.c. per la mancata prova del collegamento funzionale tra le due operazioni (la S.C. in motivazione, accenna
alla mancanza della prova della simulazione dell’appalto), non perché astrattamente inidonea a costituire una forma
di finanziamento “indiretto” (si afferma espressamente che il concetto di assistenza finanziaria debba essere inteso “in
senso estensivo”).
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
e all’iscrizione della riserva indisponibile), sia l’iscrizione di un credito all’attivo (o l’assunzione del rischio di iscrizione, a seguito di escussione della garanzia)82. Resterebbero
così escluse operazioni, pur sostanzialmente volte a produrre i medesimi effetti83, ma
che potrebbero essere oggetto di censura sotto altri profili84. Se tale elemento è
senz’altro presente in quelle comunemente note come “operazioni baciate”85 o nelle
fattispecie di assistenza finanziaria assoggettate alla disciplina di cui ai commi 2 e ss.
dell’art. 2358 c.c. (che consente il superamento del divieto), non si può escludere – e la
giurisprudenza86, infatti, non lo esclude – che siano ricomprese nella fattispecie quelle
vicende che comunque rappresentano una forma di agevolazione finanziaria (messa a
disposizione di risorse, dalla quale consegue una diminuzione dell’attivo) da parte della
società, volte a conseguire il medesimo effetto, vietato.
Nella nozione di “garanzie” rilevante per la norma in esame «rientra ogni
schema negoziale in base al quale la società ponga il proprio patrimonio a disposizione
di un rischio di credito collegato al mancato rimborso di un finanziamento stipulato da
un soggetto per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie»87.
L’elemento teleologico, ossia la destinazione del finanziamento (o della prestazione di garanzie) all’acquisto o alla sottoscrizione di proprie azioni88, non deve naturalmente risultare espressamente dal contratto89, configurando questa un’ipotesi
quasi di scuola90, ma occorre avere riguardo alle circostanze fattuali, temporali ed esecutive, quali indici presuntivi91 da cui desumere l’effettiva volontà delle parti92. Si deve
82 S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 71ss.; contra V. CUSUMANO, op. cit., p. 1657.
83 Si veda ad esempio la vicenda in Robert Chaston v. SWP Group plc, 2003, 1, BCLC, 675, in cui la società assumeva
l’obbligo di pagare rilevanti spese di assistenza e consulenza sorte in occasione dell’acquisto di azioni della propria
controllante.
84 S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 75 ss.
V. supra, Cap. I.
86 V. supra nota n. 81.
87 Così A. VICARI, sub art. 2358, in P. ABBADESSA-G. B. PORTALE, Le società per azioni, Milano, 2016, I, p. 739.
88 Per la possibilità di estendere la disciplina in esame all’acquisto di obbligazioni convertibili (in quanto assistenza finanziaria per l’acquisto di “future partecipazioni proprie”) A. VICARI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto del controllo
delle società di capitali, cit., pp. 46 ss., richiamando anche l’orientamento della giurisprudenza inglese (Robert Chaston
v. SWP Group plc,cit.) che, nel qualificare tali operazioni, ha riguardo alle circostanze di fatto, volte a consentire la
ricostruzione della causa dell’erogazione e a verificare se essa abbia “sostanzialmente” favorito l’acquisto di partecipazioni proprie. Sostiene – seppure astrattamente, in sede cautelare – un inquadramento non formalistico di tali operazioni, alla luce di uno scrutinio specifico di elementi fattuali e cronologici Trib. Venezia, 29 aprile 2016, in Corr. Giur.,
n. 12, 2016, 510 ss., con nota di A. PAOLINI, Nullità delle operazioni di assistenza finanziaria. Favorevoli ad un approccio
di tipo sostanziale sul punto anche M. MAUGERI – G. STRAMPELLI, Sull’invalidità di operazioni di finanziamento, cit, p. 193.
Su possibili perplessità in ordine alla meritevolezza della complessiva operazione A. PAOLINI, L’assistenza finanziaria,
cit., 691.
89 Sul punto, la Banca d’Italia (Chiarimenti sulla Banca Popolare di Vicenza, 27 ottobre 2015, cit.) osserva che “qualora
una banca non effettui le segnalazioni prescritte dalla legge, il legame fra l’acquisto di un’azione e un finanziamento
ricevuto a fronte di esso non è rilevabile su base cartolare (ossia con verifiche “a distanza”); solo un’ispezione in loco,
e solo se mirata, può rivelarlo”.
90 Non deve, dunque, trattarsi necessariamente di un mutuo di scopo, né la destinazione delle risorse deve risultare da
apposita clausola o dalle premesse del contratto (in questo senso F. CARBONETTI, sub art. 2358, in Commentario romano
al nuovo diritto delle società, Vol. II, tomo 1, Padova, 2010, p. 368; per una valutazione formalistica Trib. Roma, 30
giugno 2005, in Giur. merito, 2005, pp. 2288 ss.).
91 Al riguardo v. supra, cap. I, § 3.
92 F. CARBONETTI, op. ult. cit., p. 368; G. FRÈ- G. SBISÀ, op. cit., pp. 273 ss.; P. MONTALENTI, Il leveraged, cit., p. 68; M. MAUGERI
-G. STRAMPELLI, op. cit., pp. 207 ss. Sul punto v. S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
trattare, dunque, di un collegamento funzionale93, più che cronologico94, così da poter
ritenere irrilevante se il finanziamento viene prestato prima o dopo l’acquisto delle
azioni95.
Il collegamento negoziale ricorre quando diversi e distinti negozi, configurati
dalle parti nell’esercizio della propria autonomia negoziale, pur conservando ciascuno
la propria individualità, vengano concepiti e voluti come avvinti da un nesso di reciproca dipendenza96. Nel nostro ordinamento è emerso il progressivo superamento della
concezione stessa della causa del contratto come funzione economico-sociale dell’atto
di autonomia97 ed il passaggio all’idea della causa come funzione economico-individuale98. Tale lettura del profilo causale del contratto permette di «cogliere anche la
complessità delle operazioni poste in essere dai privati quando queste superano la ristretta dimensione rappresentata dal singolo atto e apre la strada alla possibilità di
valutare nella loro concretezza tutti quegli interessi che entrano a far parte della ragione sostanziale dell’affare, indipendentemente dalla loro presenza nel modello legale
tipico scelto dalle parti per disciplinarla»99.
Ciò consente di elaborare la nozione di “operazione economica”, quale categoria concettuale, la quale identifica una sequenza unitaria e composita che comprende in sé non solo il regolamento negoziale, ma anche tutti i comportamenti che
con esso si collegano per il conseguimento dei risultati voluti, nonché «la situazione
oggettiva nella quale il complesso delle regole e gli altri comportamenti si collocano,
poiché anche tale situazione concorre nel definire la rilevanza sostanziale dell’atto di
proprie, cit., p. 443, che dà conto dell’evoluzione della posizione della giurisprudenza inglese al riguardo (particolarmente rilevante in quanto la disciplina inglese costituisce il modello ispiratore della direttiva comunitaria), che, dapprima volta alla valutazione degli effetti, sul piano oggettivo, dell’operazione (nel caso Victor Battery Co. Ltd. V. Curry’s
Ltd, 1946, Ch. 242, 248), si è poi consolidata a favore della rilevanza del criterio soggettivo, cioè dell’intenzione degli
amministratori di prestare assistenza finanziaria (Belmont Finance Corporation v. Williams Furniture Ltd., No. 2, 1980,
1 All. E R 393; Fowlie v. Slater, 1979, 129 New L. J. 465).
93 La prova del collegamento funzionale, “per quanto non necessariamente emergente dai contratti e suscettibile di palesarsi in base a indici anche presuntivi, deve in ogni caso essere fornita a onere d chi intenda far valere la nullità
dell’operazione nel suo complesso”; così Cass. 6 ottobre 2023, n. 28148, cit., ritenendo, nel caso di specie, che tale
prova non fosse stata fornita.
94 Sottolineano la rilevanza del nesso causale intercorrente tra prestazione del finanziamento e operazioni sui propri
strumenti finanziari, e non del rapporto cronologico tra essi A. VICARI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 46 ss.; G.B.
PORTALE – A. CETRA, L’assistenza finanziaria nelle cooperative, cit., pp. 148 s., nota n. 4.
95 Così Cass. 19 giugno 2013, n. 15398, cit.: “è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria – avvenga essa prima
o dopo l’acquisto – atteso che assume rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni
proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato”. Nello stesso senso Cass. 14 maggio
2004, n. 9194, in Soc., 2004, p. 1111 (accollo del debito relativo al pagamento delle partecipazioni); Trib. Ivrea, 12
agosto 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 196 con nota di P. MONTALENTI; contra Trib. Genova 13 ottobre 1986, in Giur. comm.,
1989, II, p. 661.
96 M. GIORGIANNI, I negozi giuridici collegati, in Riv. it. scienze giur., 1937, pp. 333 ss.; R. SACCO, Il contratto, in Trattato di
diritto civile (diretto da R. Sacco), Torino, 1999, p. 468; Cass. 27 aprile 1995, n. 4645; Cass. 5 luglio 1991, n. 7415.
97 E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile (fondato da F. VASSALLI), Torino, 1950, pp. 169
98 G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966.
99 Così E. GABRIELLI, L’operazione economica nella teoria del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, pp. 905 ss.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
autonomia privata»100. L’operazione economica è dunque ricostruibile indipendentemente dalla pluralità di contratti che ne costituiscono la struttura, in funzione dell’assetto di interessi che si mira a realizzare, tenendo conto anche dei comportamenti e
delle attività, «sicché l’angolo visuale dal quale l’ordinamento osserva l’assetto di interessi deve essere quello fornito sia dall’atto, sia dall’attività»101.
La fattispecie di cui all’art. 2358 c.c. tiene conto proprio della funzione complessiva realizzata dai contratti che la compongono, apparendo come una «ipotesi legalmente tipizzata di motivo illecito comune»102. Rileva dunque l’elemento soggettivo,
ossia la consapevolezza delle parti coinvolte nell’operazione (amministratori103, socio
o terzo che beneficia del finanziamento) dello scopo complessivo della stessa, e cioè
che il finanziamento sarà utilizzato per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni della
società finanziatrice104.
Talune pronunce di merito sembrano sminuire il ruolo della volontà dispositiva
delle parti, ritenendo che non si possa parlare di «”collegamento contrattuale” in senso
proprio», e attribuendo maggiore rilievo alla risultanza “fattuale” della loro reciproca
connessione105. Tale impostazione nel caso specifico, era probabilmente volta a superare l’eccezione di violazione dell’art. 2722 c.c. (che non ammette la prova per testimoni
di patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento), sostenendo, quindi, che
l’istruttoria testimoniale non fosse tesa a provare dei patti contrari al contenuto del
contratto, ma a provare il collegamento fattuale esistente tra i contratti, vietato dalla
legge106. Non si nega, tuttavia, che debba ricorrere l’elemento dell’intenzionalità (i contratti sono ritenuti “di fatto fra loro intenzionalmente legati”)107, e tra gli indici presuntivi idonei a provare la sussistenza del collegamento vengono correttamente inclusi
sia elementi strettamente oggettivi (la collocazione temporale delle operazioni, gli importi), sia profili attinenti al contenuto concreto della trattativa intercorsa tra le
parti108. È chiaro che non si integra la fattispecie di cui all’art. 2722 c.c., che fa riferi-
100 In questi termini E. GABRIELLI, Il contratto e le sue classificazioni, in Riv. dir. civ., n. 1, 1997, p. 719; definizione condivisa,
con alcune puntualizzazioni, da G. LENER, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999, pp. 181 ss. e da C. SCOGNAMIGLIO, Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto (diretto da V. ROPPO), Milano, 2006, II, p. 119.
101 Così E. GABRIELLI, L’operazione economica, cit., pp. 905 ss.; G. PALERMO, Funzione illecita e autonomia privata, Milano,
1970, p. 212.
102 Così F. CARBONETTI, L’acquisto, cit., p. 178; ID., sub art. 2358, cit., p. 369; P. MONTALENTI, Frode alla legge, cit., p. 63. Ritiene
che, a seguito del superamento del divieto assoluto di cui all’art. 2358 c.c. il motivo non possa più essere considerato
“illecito” S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 6, 95.
103 Sul problema dell’elemento soggettivo nelle società v. per tutti M. CAMPOBASSO, L’imputazione di conoscenza nelle società, Milano, 2002.
104 S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., p. 95. Sottolineano la rilevanza della consapevolezza, tra molti, V. CUSUMANO, op. cit., pp. 1657 s.; L. ARDIZZONE, Assistenza finanziaria: spunti in relazione all’attività bancaria, in Soc., 2011, pp.
1032 ss. Sul tema v. ancora infra.
105 Così Trib. Venezia, 29 luglio 2019, n. 1758, in Riv. dir. comm., 2019, II, pp. 645 ss., con nota di A. PAOLINI, L’assistenza
finanziaria prestata da banche popolari per l’acquisto di proprie azioni.
106 Per l’esclusione della necessità di una esplicita manifestazione della volontà di collegare, G. SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Napoli, 1983, pp. 141 ss.
107 Per P. SENOFONTE, In tema di negozi collegati, in Dir. e giur., n. 1, 1960, p. 275 è collegamento volontario quello in cui la
volontà privata realizza la situazione di fatto dalla quale la legge fa scaturire gli effetti del collegamento.
108 Per la rilevanza di elementi sia obiettivi sia soggettivi, F. DI SABATO, Unità e pluralità di negozi. Contributo alla dottrina
del collegamento negoziale, in Riv. dir. civ., n. 1, 1959, p. 433; C. COLOMBO, Operazioni economiche e collegamento
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
mento ad un accordo stipulato in forma scritta cui sono apportate integrazioni o modifiche in forma orale109: la connessione tra i negozi di cui all’art. 2358 c.c. deriva dal
rapporto funzionale esistente tra le due operazioni, per cui è sufficiente la consapevolezza delle parti del rapporto esistente tra esse.
2.2 L’assemblea straordinaria e la relazione degli amministratori
La prima condizione necessaria per poter derogare al divieto di prestare assistenza finanziaria per l’acquisto di proprie azioni è la presenza di un’autorizzazione
dell’assemblea straordinaria110, soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, preceduta dal deposito presso la sede sociale, almeno trenta giorni prima, di una relazione
degli amministratori il cui contenuto è analiticamente dettagliato dal terzo comma
dell’art. 2358 c.c., che deve essere allegata al verbale.
Tale previsione conferma la natura eccezionale della deroga al divieto, che
viene sottratta alla discrezionalità non solo dell’organo amministrativo ma anche
dell’assemblea dei soci, richiedendosi la presenza di elementi che, con un certo grado
di obiettività, consentano di provare l’esistenza di esigenze aventi natura strategica e
imprenditoriale.
L’operazione progettata deve essere compiutamente descritta in tutti i suoi
aspetti economici e giuridici, ponendo in evidenza le ragioni imprenditoriali che la determinano e gli obiettivi perseguiti; non si reputano ammissibili enunciazioni generiche, ma deve essere individuato «lo specifico interesse che l’operazione presenta per la
società». Non è pertanto ammessa al riguardo alcuna forma di “delega in bianco” agli
amministratori.
Trattandosi di iniziative che presentano criticità sia sul piano della stabilità
patrimoniale, sia su quello di potenziali conflitti di interesse, devono essere specificamente analizzati i rischi che ne derivano per la liquidità e la solvibilità della società,
con una specifica valutazione del merito di credito della controparte; deve darsi conto,
in particolare, delle condizioni applicate, che devono essere di mercato, sia per quanto
concerne il prezzo, sia quanto alle garanzie richieste e al tasso di interesse praticato
negoziale, Padova, 1999, pp. 253 ss; per una critica alla contrapposizione tra teorie soggettive ed oggettive G. LENER,
op. cit., pp. 17 ss.
109 S. PATTI, Della prova testimoniale. Delle presunzioni (artt. 2721-2729), in Commentario del codice civile Scialoja – Branca
(a cura di F. GALGANO), Bologna, 2001, pp. 34 ss.
110 La dottrina sottolinea la natura gestoria dell’operazione, pur soggetta ad autorizzazione assembleare: A. VICARI, sub art.
2358, cit., p. 740. In tal senso sembra rilevante la considerazione dell’impossibilità di un’iniziativa diretta dei soci, ex
artt. 2367 c.c. o 126-bis TUF, per la imprescindibilità del previo deposito della relazione degli amministratori (V. SALAFIA,
Condizioni per l’applicabilità del divieto di operazioni sulle proprie azioni, cit., p. 575; S. CACCHI PESSANI, L’assistenza
finanziaria, cit., p. 105, che sottolinea al riguardo come la fase propositiva dell’operazione sia di esclusiva competenza
e responsabilità dell’organo amministrativo; A. VICARI, sub art. 2358, cit., p. 740). Non sembra invece da condividere la
ricostruzione (di V. SALAFIA, Condizioni per l’applicabilità del divieto di operazioni sulle proprie azioni, cit., 575) che ritiene la deliberazione assembleare giustificata dal fatto che l’operazione sia di per sé “estranea all’oggetto sociale” o
“anomala”; convincenti in senso contrario, ritenendo necessaria una valutazione in concreto P. ABBADESSA, I prestiti ai
soci: appunti sul tema, cit., p. 87; S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., p. 146; N. DE LUCA, Operazioni sulle
proprie azioni, in Trattato delle società (diretto da V. DONATIVI), Tomo II, Torino, 2022, p. 816.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
per il rimborso del finanziamento. Ciò non esclude, peraltro, l’applicazione della disciplina in materia di conflitti di interesse, di cui agli artt. 2373 e 2391 c.c.; se si tratta di
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si applicheranno altresì le
regole sulle operazioni con parti correlate, di cui all’art. 2391-bis c.c., espressamente
richiamato nell’ultimo comma dell’art. 2358 c.c.111.
Qualora i finanziamenti e le garanzie siano prestate per l’acquisto di azioni
proprie che la società detiene nel proprio portafoglio, l’autorizzazione dell’assemblea
straordinaria, di cui al secondo comma dell’art. 2358 c.c., tiene luogo della deliberazione di autorizzazione alla disposizione di cui all’art. 2357-ter c.c. In questo caso il
prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri previsti per il recesso; se
si tratta di azioni negoziate in un mercato regolamentato si fa riferimento al prezzo
medio ponderato del semestre precedente.
L’intervento dell’assemblea straordinaria è espressamente qualificato in termini di autorizzazione: resta fermo quindi al riguardo un certo margine di discrezionalità, quanto al compimento dell’operazione, in capo agli amministratori, i quali, conservando piena responsabilità, devono poter costantemente valutare la convenienza e
l’opportunità per la società112. Non adottandosi alcuna modificazione statutaria la deliberazione non è soggetta al controllo di legalità ex art. 2436 c.c., pur essendo necessariamente verbalizzata da notaio, in base al disposto dell’art. 2375 c.c.
2.3 I limiti quantitativi e la riserva indisponibile
Ulteriori prescrizioni sono poste dal punto di vista quantitativo, attingendo
alla disciplina in materia di azioni proprie: l’ammontare complessivo degli importi finanziati o delle garanzie prestate non può eccedere il limite degli utili distribuibili e
delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto
conto anche di eventuali azioni proprie già detenute. Una riserva indisponibile di valore
pari agli importi finanziati e alle garanzie fornite deve essere iscritta nel passivo di
bilancio (art. 2358, comma 6, c.c.). La circostanza che tale presidio sia affiancato da
una serie di altre prescrizioni conferma, come già osservato, che il legislatore non ritenga le operazioni di assistenza finanziarie rischiose unicamente sotto il profilo
dell’integrità del capitale sociale.
Si consideri inoltre come in ambito di assistenza finanziaria la diminuzione
dell’attivo possa essere solo potenziale – come avviene in caso di rilascio di garanzia eppure la costituzione della riserva indisponibile sia sempre richiesta113. Il legislatore,
dunque, non ha introdotto, quanto a questo profilo, una differenza di regime114.
111 Sul punto S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 103 s., ove ulteriori riferimenti.
112 A. VICARI, sub art. 2358, cit., p. 740.
113 M. S. SPOLIDORO, Attuazione della direttiva, cit., p. 75; G. STRAMPELLI, Il limite quantitativo, cit., p. 75; N. DE LUCA, Riserve
indistribuibili, cit., pp. 480 ss.
114 S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 158 ss., evidenziando la diversa funzione della riserva, osserva come
sarebbe stato giustificato un diverso trattamento delle due ipotesi, in quanto con la prestazione di garanzie non vi è
ancora un impiego effettivo di risorse finanziarie, ma un mero impegno, l’assunzione del rischio di dover eventualmente rimborsare il finanziamento contratto dal socio per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
Avendo riguardo ai diversi regimi previsti per la riserva in caso di acquisto di
azioni proprie o di assistenza finanziaria, è stato inoltre osservato come anche la prestazione di assistenza finanziaria in forma di finanziamento comporterebbe una riduzione dell’attivo solo potenziale, «in connessione con il possibile inadempimento del
terzo dall’obbligo di restituzione delle somme prestate», mentre «l’acquisto di azioni
proprie determina una riduzione effettiva dell’attivo»115; al riguardo occorre distinguere
a seconda che si tratti di società che applicano i principi IAS/IFRS o meno. Per le società
non IAS/IFRS quella che varia è la composizione qualitativa dell’attivo, poiché in entrambe le fattispecie si verifica una immediata diminuzione dell’attivo (per il pagamento del prezzo delle azioni o la concessione del finanziamento), e un suo contestuale
aumento (iscrivendo le azioni proprie nei i bilanci non IAS/IFRS116 o il credito verso il
socio). Variano però la natura dei beni e le prospettive di realizzo: nel primo caso il
valore del cespite comperato (le azioni proprie) dipende dalla stessa redditività della
società, amplificando quindi le oscillazioni di valore del suo patrimonio (accedendo alla
tesi che ritiene le azioni proprie iscrivibili in bilancio secondo gli ordinari criteri di valutazione117), mentre nel secondo caso il credito iscritto a fronte dell’assistenza finanziaria è un credito verso un soggetto (già socio o che lo è diventato tramite l’operazione
finanziata) il cui merito di credito è stato oggetto di puntuale valutazione (differendo
quindi dai crediti verso i soci originati da conferimenti in denaro non integralmente
liberati, unico caso di crediti iscritti al valore nominale, senza alcuna valutazione118).
Per le società che applicano i principi IAS/IFRS è esclusa invece l’iscrizione delle azioni
proprie all’attivo, e dunque si verifica una diretta riduzione del patrimonio netto, pari
al prezzo pagato (IAS 32)119.
2.4 I soggetti beneficiari dell’assistenza finanziaria
La disciplina generale in materia di assistenza finanziaria esige che essa sia
prestata a favore di soggetti specificamente individuati, nell’ambito di una complessa
operazione sorretta da obiettivi imprenditoriali e di interesse per la società. Se si tratta
di soci, ciò potrebbe incidere sul principio di parità di trattamento, in quanto il perseguimento di specifici fini imprenditoriali potrebbe richiedere il coinvolgimento
nell’operazione di alcuni soci e non di altri; il sacrificio non può tuttavia essere aprioristico e assoluto, ma contenuto entro limiti coerenti con il progetto perseguito120.
115 N. DE LUCA, Operazioni sulle proprie azioni, cit., p. 819.
116 Circostanza pure rilevata da N. DE LUCA, Operazioni sulle proprie azioni, cit., p. 818, nota n. 1314.
117 Dunque, soggette a svalutazione ex art. 2425 n. 3, c.c., se immobilizzazioni, o ex art. 2425 n. 9, per le partecipazioni
non immobilizzate; per questa tesi Cass. 3 settembre 1996, n. 8048, in Foro it., 1996, I, 2686.
118 G. FERRI JR, Investimento e conferimento, Milano, 2001, 275 ss., 297 nota n. 135, 370 ss.
119 Sul punto L. ARDIZZONE, Le azioni proprie nelle operazioni sul capitale e nelle operazioni straordinarie, in Riv. soc., 2008,
pp. 1167 ss.; G. STRAMPELLI, Il limite quantitativo, cit., p. 160.
120 S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 147 ss., ove si affronta anche la rilevanza del principio di parità di
trattamento per quanto concerne l’individuazione dei soci dai quali il soggetto finanziato acquista le azioni. Su tale
questione v. G. D’ATTORRE, Il principio di eguaglianza tra soci nelle società per azioni, Milano, 2007, p. 362; F. GUERRERA,
Abuso del voto e controllo “di correttezza” sul procedimento deliberativo assembleare, in Soc., n. 1, 2002, p. 277.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
Se l’assistenza finanziaria è prestata a favore di amministratori – della società
stessa o della controllante – oppure a favore della controllante, o di terzi che agiscono
per conto dei predetti soggetti, la relazione degli amministratori deve espressamente
attestare «che l’operazione realizza al meglio l’interesse della società». L’espressione
sembra alludere ad una valutazione comparativa rispetto ad altre alternative praticabili121, ma non appare necessario che si dia prova del fatto che la strada prescelta sia
l’unica percorribile, ma che la soluzione adottata appaia ragionevolmente preferibile
rispetto alle altre, dovendo essa rappresentare «lo strumento preferibile e in concreto
più efficiente per realizzare quegli “obiettivi imprenditoriali” che la società si propone
di conseguire e che gli amministratori devono illustrare nella loro relazione. Ciò anche
tenuto conto, se del caso, della natura (eventualmente) infungibile dell’apporto che il
nuovo socio si propone di dare alla gestione dell’impresa sociale»122.
Il rigore della disciplina è molto attenuato laddove beneficiari dell’assistenza
finanziaria siano i dipendenti della società, o di controllanti o controllate: in questo
caso l’interesse all’iniziativa è in re ipsa, e gli unici limiti rilevanti sono quelli di cui al
comma 6 dell’art. 2358 c.c., ossia la soglia quantitativa e l’obbligo di iscrizione di una
riserva. Solo per i dipendenti non opera neppure il divieto, altrimenti assoluto, di accettazione di azioni proprie in garanzia123.
3 Assistenza finanziaria e merger leveraged buy out
3.1 Assistenza finanziaria e merger leveraged buy out: una
questione definitoria
L’operazione straordinaria di merger leveraged buy out presenta sostanziali
elementi di interferenza con l’assistenza finanziaria. Prima della riforma del diritto societario del 2003, era ampiamente discusso se il merger leveraged buy out violasse il
divieto di assistenza finanziaria, ma per dare compiuta risposta a tale interrogativo è
necessario prima analizzare la nozione stessa di merger leveraged buy out. Nello
schema “classico” si fa riferimento alla operazione con la quale una società, indebitandosi con un terzo, acquista una partecipazione totalitaria o di controllo della società
obiettivo (c.d. target) per poi incorporare quest’ultima e rimborsare le obbligazioni derivanti dal finanziamento con i flussi di cassa (c.d. cash flow) della società target o con
la vendita dei beni appartenenti originariamente ad essa. Secondo la dottrina più autorevole, questa fattispecie sarebbe ricaduta nel divieto di assistenza finanziaria qualora fosse stata ravvisabile in concreto una frode alla legge perché la violazione del
divieto sarebbe stata attuata per il tramite della combinazione di più negozi distinti124.
121 F. CARBONETTI, sub art. 2358, cit., p. 371.
122 Così S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., p. 138.
123 Osserva N. DE LUCA, Operazioni sulle proprie azioni, cit., p. 827 come sia consentita la combinazione delle due operazioni
(finanziamento dell’acquisto da parte della società, che trattiene le azioni in pegno a garanzia del credito).
124 Sul carattere elusivo della fattispecie classica di merger leveraged buy out in dottrina P. MONTALENTI, Il leveraged buyout,
1991, Milano, p. 66. qualora gli strumenti negoziali «si configurino come meccanismo elusivo comportando il raggiungimento del medesimo risultato economico sostanziale identificabile con la lesione dell’interesse protetto».
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
A ben vedere, invece, è opportuno sostenere che il merger leveraged buy out
sia fenomeno ben più ampio poiché non comprensivo soltanto della fattispecie classica,
ma di un insieme di fattispecie eterogenee che possono essere classificate a seconda
della caratterizzazione, unitariamente economica e giuridica, o meramente economica125. In questa seconda e più articolata prospettiva, alla fattispecie già menzionata
se ne possono affiancare di ulteriori, nelle quali l’assistenza finanziaria assume una
cornice giuridica, vuoi perché il finanziamento o la garanzia provenga direttamente
dalla società target in proprio, vuoi perché avvenga per interposta persona. Tantomeno,
in queste due ultime fattispecie, vi sarebbe un motivo sufficiente per escludere l’applicazione del divieto qualora l’assistenza finanziaria sia collocata nell’ambito di una fattispecie più complessa126, il cui punto terminale è la confusione di due patrimoni differenti e l’annullamento delle azioni della società target o della newco127.
3.2 L’originario divieto e le aperture della dottrina e della
giurisprudenza di merito
Osservando il fenomeno dalla prospettiva della ricaduta finale sul piano economico, non avrebbe alcuna utilità una distinzione delle ipotesi operative di merger
leveraged buy out. Sia nella fattispecie classica sia nelle altre fattispecie vi sono manifestazioni concrete di assistenza finanziaria, indipendentemente dalla modalità di conseguimento del risultato, che potrebbero pregiudicare gli interessi dei soci e dei creditori. D’altro canto, sarebbe inconferente volere sostenere che il divieto sia applicabile
unicamente all’assistenza finanziaria “diretta” e non anche a quella “indiretta”, raggiunta cioè non con un unico schema negoziale ma con una pluralità di negozi artatamente indirizzati a perseguire il medesimo risultato economico. Con un divieto assoluto, il legislatore sembrerebbe avere voluto assicurare, senza alcuna eccezione,
125 In effetti, il merger leveraged buy out è stato definito fenomeno proteiforme o poliedrico, che può assumere forme
differenti, ma caratterizzato da unicità del risultato economico sostanziale. Cfr. R. PARDOLESI, Leveraged buy out: una
novità a tinte forti (o fosche), in Giur. comm., n. 3, 1989, I, p. 402, e P. MONTALENTI, ult. op. cit., pp. 18-22. È stata elaborata
in dottrina una tassonomia delle fattispecie di merger leveraged buy out a seconda dell’identità dei promotori. Si distinguono, tra le varie fattispecie, ad esempio, le ipotesi di management buy out, management buy in e buy in management buy out (c.d. b.i.m.b.o.) l’iniziativa è assunta rispettivamente dagli amministratori della società target o da
amministratori esterni alla società target o insieme da entrambi. Inoltre, l’iniziativa può essere presa dai medesimi
dipendenti della società target (c.d. employee buy out), da investitori professionali (c.d. institutional buy out), da alcuni
componenti di una famiglia, proprietaria della società target, per consentire la concentrazione della società target
nelle mani di alcuni soltanto di loro (c.d. familiy buy out). Altra variante può riguardare la riorganizzazione di un gruppo
di società per razionalizzarne gli assetti (c.d. corporate buy out). Da ultimo, l’acquisizione di una società può essere
indirizzata al raggiungimento soltanto di un risparmio di imposta o addirittura ad una vera e propria elusione di
imposta (c.d. fiscal buy out o cash buy out). Si rinvia per un quadro sistematico di questa tassonomia a S.A. CERRATO, Le
operazioni di leveraged buy out, in Trattato di diritto commerciale (diretto da G. Cottino), Le operazioni societarie
straordinarie di scioglimento e liquidazione, trasformazioni, fusioni, leveraged buy out, scissioni, (a cura di M. AIELLO –
T. CAVALIERE – M. CAVANNA – S.A. CERRATO), Vol. V, Tomo II, Padova, 2011, pp. 533-535; F. MAMBRINI, I problemi sempre
attuali del leveraged buy out, in Dir. comm. int., n. 1, 1996, pp. 165 ss. Con particolare riguardo al fiscal buy out si rinvia
a T. TASSANI, Leveraged cash out e abuso del diritto, in Dir. prat. trib., n. 1, 2021, pp. 81 ss.
126 Ciò non toglie che il merger leveraged buy out sia operazione pericolosa. Cfr. M.S. SPOLIDORO, Fusioni pericolose (merger
leveraged buy out), in I Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, n. 3, 2010, pp. 82 ss.
127 Sull’illegittimità della fattispecie in questione per violazione del divieto di assistenza finanziaria cfr. A. ALBANESE, Leveraged buy out, rifinanziamento del debito originario e costituzione di garanzie reali, in Nuova giur. civ. comm., n. 1,
2006, p. 40.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
l’integrità del patrimonio sociale e la spontanea formazione del mercato azionario128,
predisponendo una protezione di carattere preventivo e precauzionale. A nulla rileverebbe, sotto il profilo strettamente giuridico, il percorso che conduce l’interprete a dichiarare l’invalidità, ovvero il ricorso alla frode alla legge o ad altri istituti che consentano di individuare lo stretto collegamento tra i differenti atti negoziali. È innanzitutto
la natura imperativa della norma che, a protezione di interessi generali, giustificherebbe l’inammissibilità di qualsiasi declinazione del fenomeno. Nel silenzio della disposizione il divieto non avrebbe dovuto riferirsi ad una fattispecie particolare129 in quanto
il legislatore minus dixit quam voluit130: il concetto di garanzia avrebbe dovuto intendersi in senso ampio e non limitato ad una garanzia specifica, reale o personale, ma,
piuttosto, applicato il principio generale di autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.), a
qualsiasi negozio atipico che assolvesse ad una funzione di garanzia dell’acquisto131.
Le conclusioni restrittive alle quali pervennero inizialmente dottrina e giurisprudenza nel previgente quadro normativo sono state progressivamente sottoposte a
rivisitazione critica prima dell’introduzione dell’attuale disciplina. Una parte della dottrina ha sviluppato un orientamento a favore dell’ammissibilità della fattispecie classica scorporando il merger leveraged buy out in una pluralità di negozi indipendenti e
autonomi. È stato sostenuto che, al momento dell’acquisizione della società target da
parte della newco, la società target non fornisce alcun prestito e non presta nessuna
garanzia per l’acquisizione delle sue azioni. Da parte sua, il finanziatore eroga il credito
nella prospettiva eventuale che i beni della società target costituiranno garanzia
dell’adempimento dei debiti assunti dalla newco ma assume il rischio che l’intera operazione non vada a buon fine perché la fusione potrebbe anche non perfezionarsi. A
ben vedere, quando le due società si incorporeranno l’una nell’altra, non avviene alcuna
128 Una parte della dottrina P. MONTALENTI, Il leveraged buyout, cit., p. 65. evidenzia che il divieto non avrebbe solo la finalità
di impedire l’eventuale distribuzione “abusiva” del patrimonio sociale a seguito del cambiamento della titolarità delle
azioni. Questa conclusione è raggiunta sulla base della disarmonia dell’istituto con il regime giuridico dell’acquisto di
azioni proprie. Mentre in quest’ultimo ambito è ammesso l’acquisto di azioni proprie nei limiti degli utili e delle riserve
disponibili, la concessione di garanzie per l’acquisto delle medesime azioni è sempre vietato (nel momento in cui l’A.
scrive, è comunque consentita l’assistenza finanziaria a favore dei dipendenti), per cui la disposizione non può intendersi posta solo a presidio delle ragioni dei creditori con l’obiettivo di assicurare effettività al capitale sociale. Per
questo argomento v. anche S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, cit., p. 438.
129 Con riferimento all’argomento della mancanza di una specifica garanzia è stato osservato da G. GIULIANO, Fusione con
indebitamento e leveraged buy out, in Not., n. 3, 2007, p. 321, che qualora essa sia intesa quale negozio volto a rafforzare l’aspettativa del soddisfacimento dell’obbligazione, difficilmente potrebbe concludersi che il merger leveraged
buy out non sia rivolto ad ampliare la sfera patrimoniale posta a garanzia della realizzazione del credito.
130 Sul carattere elusivo della fattispecie classica di merger leveraged buy out rispetto al divieto di assistenza finanziaria
ante riforma del diritto societario del 2003 in dottrina cfr. P. MONTALENTI, Il leveraged buyout, cit., p. 66, secondo il quale
la violazione del divieto di assistenza finanziaria ricorre altresì qualora gli strumenti negoziali «si configurino come
meccanismo elusivo comportando il raggiungimento del medesimo risultato economico sostanziale identificabile con
la lesione dell’interesse protetto».
131 F. MARABINI, Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento: leveraged buy-out legalizzato?, in Giur. it., n. 10, 2006,
p. 1996. In dottrina, è stato affermato altresì da G. FERNANDEZ, Le operazioni sulle proprie partecipazioni nella s.r.l., in
Giur. comm., n. 5, 2010, pp. 787-788, che il divieto di assistenza finanziaria potesse considerarsi principio di ordine
pubblico, come tale inderogabile, e che le «norme del nostro ordinamento che prevedono il citato divieto sono “norme
materiali” tese ad impedire il risultato previsto (l’assistenza finanziaria da parte della società acquisita), a prescindere
dalla forma utilizzata per conseguire detto risultato». A questa posizione, si aggiunge un intervento della giurisprudenza di legittimità (Corte di Cass. pen., Sez. V, 4 febbraio 2000, n. 5503, in il Fall., n. 3, 2001, pp. 315 ss., con nota di
F. CÒ, Divieto del leveraged buyout, ivi, pp. 317 ss.) che, prima della riforma del diritto societario del 2003, ha sancito
l’inammissibilità dell’operazione per contrarietà con l’art. 2358 c.c. Su questa sentenza si rinvia al commento di G.P.
ACCINNI, Operazioni di levareged buyout ed un preteso caso di illiceità penale, in Riv. soc., n.1, 2001, pp. 193 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
assunzione di garanzia, tantomeno generica, da parte della società target: dopo la fusione, la società target non esiste più quale entità preesistente ma si “estingue”132 e le
relative azioni sono annullate (o redistribuite in caso di fusione inversa, con annullamento delle azioni della newco)133. In sostanza, secondo una parte della dottrina, in
nessun istante la società target concede prestiti o assume garanzie in quanto i rapporti
negoziali riguardano esclusivamente la società newco e il finanziatore; la partecipazione indiretta della società target al debito assunto dalla newco avviene a seguito
dell’operazione di fusione, che è vicenda di mera riorganizzazione di assetti e compagini sociali, e non interferisce in alcun modo con il divieto di assistenza finanziaria134.
Nella cornice di questo dibattito dottrinale, la legittimità del merger leveraged
buy out è stata consacrata, dopo una serie di orientamenti ondivaghi135, da una sen-
132 Di estinzione si può parlare soltanto in senso atecnico in quanto, come hanno avuto modo di precisare le Sezioni Unite
della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. Un., 8 febbraio 2006, n. 2637, in Riv. not., 2006, 1135), dopo la riforma del
diritto societario del 2003, la fusione non realizza l’estinzione della società incorporata ma «l’unificazione mediante
l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo». A
favore di questa ricostruzione anche il COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, Orientamenti
societari, Fusione e scissione in generale, L.A.22, Ammissibilità della fusione “propria” a favore di una società di persone
di nuova costituzione con unico socio – 1° pubbl. 9/06 – motivato 9/11, che cita l’art. 2504 – bis, comma 1, c.c., come
risultante dal D.Lgs. n. 6/2003, per asserire che «la fusione tra società non comporta l’estinzione di un soggetto e la
correlativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramente evolutiva e modificativa dello
stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo». È opportuno segnalare che
una recente sentenza (Cass. civ, Sez Un., 30 luglio 2021, n. 21970, in Foro it., 11, 2021, I, pp. 3474 ss., con nota di N. DE
LUCA, Morte apparente o risurrezione di società? Riflessioni sull’«estinzione» dell’incorporata nella fusione, ivi, pp. 3494
ss., e di D. DALFINO, La fusione societaria quale evento estintivo, ma non interruttivo: brevi riflessioni (parzialmente critiche) a margine delle sezioni unite, ivi, pp. 3502 ss., e in ilsocietario.it, 18 novembre 2021, con nota di F. PICCIONE, La
fusione come fenomeno estintivo-successorio, ivi) è tornata a riflettere sulla natura giuridica della fusione e ha aderito,
in particolare, all’orientamento del fenomeno estintivo-successorio, equivalente all’estinzione della società incorporata
nella fusione, sebbene la riforma del 2003 avesse eliminato il riferimento alle società “estinte”. Secondo i giudici di
legittimità, la modifica letterale è alquanto anodina allo scopo di fondare una tesi radicale, qual è quella della vita
sempiterna della società incorporata. Dopo la fusione, la società incorporata si estingue perché la società incorporata
viene cancellata dal Registro delle imprese e la cancellazione determina l’estinzione ex art. 2495 c.c. Consegue, da
queste affermazioni, che l’espressione “prosegue in tutti i suoi rapporti” non autorizzi a ritenere che il soggetto non si
sia estinto in quanto la continuità dei rapporti giuridici può andare di pari passo con l’estinzione.
133 A questo riguardo, si è obiettato da parte di P. MONTALENTI, Il leveraged buy out nel nuovo diritto penale commerciale e
nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., n. 3, 2004, I, p. 800, che escludere la sussistenza di un accollo del
debito da parte della società target in caso di forward merger, significa implicitamente ammettere che, se le azioni
non fossero annullate, l’accollo sussisterebbe. Con il risultato paradossale che due situazioni identiche dal punto di
vista sostanziale produrrebbero effetti disomogenei: in caso di reverse merger vi sarebbe accollo del debito e quindi
violazione dell’art. 2358 c.c., mentre in caso di forward merger non vi sarebbe accollo e quindi nessuna violazione del
divieto di assistenza finanziaria. L’A. non condivide quest’ultimo approdo, dovendo essere sempre valutato in concreto
l’intento elusivo della struttura finanziaria complessiva dell’operazione, ravvisabile «se ed in quanto nel leveraged buyout la fusione sia mirata esclusivamente ad ampliare la sfera patrimoniale posta a garanzia della realizzazione del
credito», indipendentemente dalla prestazione di una garanzia specifica.
134 Su tutti si rinvia a F. CARBONETTI, L’acquisto di azioni proprie, cit., pp. 180-182, nt. 11. Cfr. in questo senso anche G.F.
CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle società, Vol. 2, a cura di M. CAMPOBASSO, VII ed., Torino, 2012, p. 662; G.
PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni. Usufrutto e pegno di azioni, in Trattato delle società per azioni (diretto da G.E.
COLOMBO – G.B. PORTALE), Vol. 2, Tomo 1, Torino, 1991, p. 488. In dottrina, in senso contrario si veda F. GRANDE STEVENS,
Fuori chi bara, intervista di Cadorin, in Espansione, n. 212, 1988, p. 50, e ID., Intervento, in Dir. fall., I, 1990, p. 694, e,
successivamente, G. COTTINO, Diritto commerciale, I, 2, 3° ed., Padova, 1994, pp. 425 ss.; U. MORELLO, Il problema della
frode alla legge rivisitato: (fusioni per prevalenti scopi fiscali, leveraged buyouts e management buyouts), in AA.VV.,
Fusioni, concentrazioni e trasformazioni tra autonomia e controllo, Milano, 1990, pp. 17 ss.
135 Sull’evoluzione della giurisprudenza in materia di merger leveraged buy out prima della riforma del diritto societario
del 2003 cfr. N.A. BRUNO, Il leveraged buy out nella casistica giurisprudenziale, in Banca borsa tit. cred., n. 6, 2002, I,
pp. 807 ss., e anche dopo la riforma del diritto societario e la modifica della disciplina dell’assistenza finanziaria si
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
tenza della giurisprudenza di merito, che ne ha circoscritto l’ammissibilità alla valutazione concreta, ovvero alla circostanza che sussistano concrete ragioni imprenditoriali
che giustifichino l’operazione ed escludano la frode alla legge136. In particolare, la decisione ha stabilito che l’operazione non presentasse di per sé profili di illegittimità a
meno che «non siano stati utilizzati strumenti oggettivamente leciti per aggirare lo
specifico divieto alla società emittente, di concedere prestiti o garanzie per l’acquisto
di proprie azioni»137.
Sennonché, l’acquisita legittimità del merger leveraged buy out non elimina
comunque alcune criticità della sentenza, che esclude la frode alla legge in presenza di
un progetto industriale proiettato verso il futuro in grado di generare flussi di cassa.
Ad essere rigorosi, come ha notato una parte della dottrina, non sembra che la mera
predisposizione di un progetto industriale possa essere sufficiente ad escludere che
l’intento dell’operazione sia quello di aggirare il divieto di assistenza finanziaria. Si
dovrà piuttosto verificare quale sia lo scopo principale dell’operazione, distinguendo a
seconda della circostanza che la traslazione del debito sia mero effetto collaterale o
sia lo scopo principale e preminente della fusione. Con la conseguenza che nella prima
ipotesi l’assunzione della garanzia da parte della società target sarà presumibilmente
sorretta da ragioni economiche di concentrazione imprenditoriale e di patrimonializzazione della newco per la realizzazione dell’oggetto sociale, nella seconda ipotesi il
progetto imprenditoriale potrebbe essere un mero strumento per utilizzare la leva finanziaria della società acquisita138.
3.3 Merger leveraged buy out: la qualificazione del fenomeno
Con la riforma del diritto societario del 2003, è stato introdotto l’art. 2501bis c.c. che ha riconosciuto la fattispecie della “fusione a seguito di acquisizione con
indebitamento” ma ne ha subordinato la legittimità alla sussistenza di una serie di
requisiti e obblighi di disclosure, lasciando però impregiudicata la questione della riconducibilità di essa alla disciplina dell’assistenza finanziaria139.
rinvia a G. SALATINO, Le operazioni di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (meger leveraged buy-out), in
Giur. comm., n. 3, 2018, II, pp. 363 ss.
136 Tribunale di Milano, 13 maggio 1999, in Soc., n. 1, 2000, p. 75, con nota di M.S. SPOLIDORO, pp. 81 ss., e in Giur. it., 1999,
p. 2105, con nota di P. MONTALENTI, Leveraged buyout: una sentenza chiarificatrice, ivi, p. 2106, e successivamente a
questa decisione si segnala anche Tribunale di Milano, 25 gennaio 2001, in Giur. it., 2001, p. 761, che ha attribuito al
giudice la facoltà di stabilire se l’operazione realizzi o meno una frode alla legge, i cui indici presuntivi sono la carenza
di un progetto industriale valido, la mancanza di un piano finanziario equilibrato e il puro desiderio di sostituirsi alla
compagine societaria senza portare innovazioni imprenditoriali.
137 Tribunale di Milano, 13 maggio 1999, cit.
138 P. MONTALENTI, Leveraged buyout: una sentenza chiarificatrice, cit., p. 2107.
139 La formulazione dell’art. 2501-bis, comma 1, c.c. ha il seguente tenore letterale: «Nel caso di fusione tra società, una
delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della società il patrimonio di
quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente
articolo». In materia, dopo la riforma del 2003, oltre ai contributi infra citati, si rinvia ex multis a D.U. SANTOSUOSSO, Il
rapporto banca-impresa nelle operazioni di leveraged buy-out, in Dir. banc. merc. fin., n. 1, 2003, pp. 489 ss.; P. SCHLESINGER, Merger leveraged buy out e riforma societaria, in Corr. giur., n. 6, 2003, pp. 705 ss.; C. BOLOGNESI, Commento
all’art. 2501-bis, in G. GRIPPO (a cura di), Commentario delle società, Vol. II, Torino, 2009, pp. 1240 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
Prima facie, la disposizione sembrerebbe regolare una delle forme di assistenza finanziaria eccezionalmente ammessa, quella classica del merger leveraged buy
out, con esclusione delle fattispecie nelle quali sia direttamente la società target a
concedere prestiti o a prestare garanzie per l’acquisto delle proprie partecipazioni140.
Come l’art. 2358 c.c., l’art. 2501-bis c.c. presidia i medesimi interessi, ovvero i pericoli
di annacquamento del capitale sociale con pregiudizio di soci e creditori, di manipolazione del mercato con distorsione della compagine sociale e di distrazione di risorse
economiche rispetto alla realizzazione dell’attività sociale. Ciò accade – come detto –
perché il risultato del merger leveraged buy out non è differente da quello previsto in
tema di assistenza finanziaria in quanto la società newco “fa leva” finanziariamente
sulla società target per ripianare i debiti contratti per l’acquisizione del controllo su
quest’ultima. A sottolineare la riconducibilità del merger leveraged buy out all’assistenza finanziaria vi è altresì il collegamento formale dell’art. 2501–bis c.c. e dell’art.
2358 c.c.: l’art. 2358 c.c. fa salva espressamente l’applicazione dell’art. 2501–bis c.c.,
quasi ad indicare un rapporto di regola (art. 2358 c.c.) ed eccezione (art. 2501–bis c.c.).
La fattibilità della fusione e l’inapplicabilità del divieto, in continuità con la giurisprudenza di merito, saranno quindi ammissibili soltanto qualora vi sia una valida giustificazione economica, ovvero una relazione degli amministratori che indichi le “ragioni
che giustificano l’operazione” e contenga “un piano economico e finanziario”, il quale
individui la “fonte delle risorse finanziarie” e gli “obiettivi che si intendono raggiungere”141.
Altre ragioni, parimenti condivisibili, escludono la riconducibilità del fenomeno del merger leveraged buy out nell’ambito dell’assistenza finanziaria, benché tali
operazioni presentino indiscutibilmente gli elementi di affinità menzionati.
Sotto il profilo formale, innanzitutto, la collocazione dell’art. 2501–bis c.c.
nell’ambito della disciplina della fusione potrebbe costituire argomento valido per
escludere la natura di assistenza finanziaria del merger leveraged buy out, almeno
quanto alla fattispecie classica142. La fusione a seguito di acquisizione con indebitamento non sarebbe altro che una particolare fusione, distinta da quella tradizionale,
per alcune forme di tutela aggiuntive previste dal legislatore, conservando la propria
causa giuridica neutrale in quanto operazione evolutivo-modificativa indirizzata allo
sviluppo e alla crescita dell’impresa143. In secondo luogo, l’art. 7, lett. d), della Legge 3
ottobre 2001, n. 366, di delega della riforma del diritto societario, sembrerebbe delineare una fattispecie totalmente autonoma dalla disposizione dell’art. 2358 c.c., escludendo la violazione del divieto di assistenza finanziaria qualora la fusione riguardi due
140 Cfr. in questo senso A. MORANO, “Leveraged buy-out” nelle operazioni di fusione dopo la riforma, in Not., n. 6, 2005, p.
658, e L.M. PETRONE, Il “giusto equilibrio” del legislatore italiano nel dare definitivo ingresso al merger leveraged buy out,
in Obbl. contr., n. 3, 2009, p. 248.
141 G. GIULIANO, op. cit., p. 324.
142 In tale senso si veda R. ANNARATONE, Altre operazioni sulle proprie azioni (art. 2358 c.c.), in N. DE LUCA (a cura di), La
nuova disciplina dei conferimenti in natura senza stima, degli acquisti e delle altre operazioni su azioni proprie, in Leggi
civ. comm., 2009, 460-461, e M.S. SPOLIDORO, Attuazione della direttiva 2006/68/CE sui conferimenti non in contanti,
acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, cit., pp. 74-75.
143 Sui benefici derivanti dalle fusioni sia su un piano microeconomico sia su un piano macroeconomico v. V. SANGIOVANNI,
Indebitamento, acquisizione e fusione: il merger leveraged buy out, in Soc., n. 8, 2010, p. 960.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra144. In
terzo luogo, il perimetro di applicazione del merger leveraged buy out sembrerebbe più
ampio rispetto a quello dell’assistenza finanziaria, come risultante dalla riforma
dell’art. 2358 c.c., con il D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142. L’art. 2501–bis c.c. riguarda le
operazioni di fusione, alle quali partecipano non solo società per azioni ma anche altre
società di capitali; diversamente, l’assistenza finanziaria concerne esclusivamente le
società azionarie, con ciò escludendo da qualsiasi operazione di assistenza finanziaria
le società a responsabilità limitata145. Infine, il legislatore subordina l’ammissibilità
dell’assistenza finanziaria all’esistenza di uno specifico interesse della società a favorire
l’operazione che non è necessario quando il terminale finale sia la fusione, in quanto
l’art. 2501-bis c.c. richiede unicamente la tutela dell’equilibrio economico finanziario146.
Sotto il profilo sistematico, altri ben più rilevanti argomenti delineano una
discontinuità tra assistenza finanziaria e merger leveraged buy out sul piano patrimoniale, organizzativo e finanziario. Con riferimento alla specificità patrimoniale e organizzativa, la fusione realizza l’accollo alla società target di una quota del costo assunto
dalla newco per la sua acquisizione, in misura stabile e definitiva, diversamente dall’assistenza finanziaria, che è operazione temporanea, nella quale la traslazione del debito
e la perdita sul patrimonio sociale avviene soltanto in una fase eventuale e patologica
dell’operazione, ovvero qualora il nuovo socio non rimborsi il finanziamento ricevuto
dalla società. Quanto alla struttura finanziaria, l’art. 2358, comma 5, c.c. stabilisce un
limite all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite pari agli
utili disponibili e alle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio; l’art. 2501-bis,
comma 2, c.c. non garantisce la sostenibilità dell’operazione di fusione, ripetendo un
siffatto limite o rinviando ad esso, ma pone a carico degli amministratori l’obbligo di
indicare nel progetto «le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione»147.
3.4 Merger leveraged buy out e art. 2358 c.c.
Anche qualora si addivenga alla conclusione che assistenza finanziaria e merger leveraged buy out siano istituti affini ma differenti, ciò non esclude che vi possano
essere sovrapposizioni tra la disciplina dell’assistenza finanziaria e quella del merger
leveraged buy out, con ulteriori problemi di coordinamento, che gli interventi normativi
144 Invero, la legge delega sottraeva qualsiasi forma di assistenza finanziaria, sia essa prestata da un terzo sia essa prestata
dalla società obiettivo, e finalizzata alla fusione, dall’applicazione dell’art. 2358 c.c. Diversamente, secondo V. SALAFIA,
Il nuovo art. 2358 c.c. e la relazione con l’art. 2501-bis c.c., in Soc., n. 5, 2009, pp. 575 ss., spec. p. 577, l’art. 2501-bis
c.c. è circoscritto alla fattispecie di assistenza finanziaria concessa da un terzo e non anche al prestito o alla garanzia
concessi dalla società obiettivo, che ricadono necessariamente nell’ambito dell’art. 2358 c.c.
145 In questo senso F. MAGLIULO, Il leveraged buyout nella fusione e nella scissione, in Il Nuovo dir. soc., n. 19, 2013, pp. 1719, e S.A. CERRATO, op. cit., p. 595.
146 Su quest’ultima distinzione L.M. PETRONE, op. cit., pp. 249-250.
147 Su queste differenze v. ampiamente S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle
proprie azioni, cit., pp. 176-192.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
non hanno sciolto in maniera risolutiva, lasciando all’interpretazione esegetica la formulazione di differenti soluzioni applicative148.
La disposizione dell’art. 2501–bis c.c. riceve un’inequivoca applicazione per la
fattispecie classica di merger leveraged buy out, riferita al finanziamento erogato dal
terzo per la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni della società target. Sennonché, una
parte della dottrina ha rilevato difficoltà di coordinamento con l’art. 2358 c.c. dopo la
sua riforma, subordinando l’ammissibilità dell’operazione all’osservanza dell’art. 2358
c.c. o, quantomeno, al limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, la cui
violazione renderebbe illecita l’operazione del merger leveraged buy out149.
Invero, all’accoglimento di questa conclusione150 sembra ostare un’interpretazione sistematica e teleologica delle disposizioni che dovrebbe escluderne qualsiasi
148 Alle questioni che seguono, una parte della dottrina (F. MAGLIULO, La fusione post acquisizione con indebitamento nella
disciplina del diritto societario, in I Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, n. 3, 2010, pp. 117 ss.) ne ha
aggiunta un’altra riguardante la perdurante applicabilità dell’istituto della frode alla legge, una volta entrato in vigore
l’art. 2501-bis c.c. Secondo quest’orientamento, l’art. 1344 c.c. sarebbe applicabile qualora il merger leveraged buy out
sia posto in essere con lo specifico intento da parte degli amministratori della società target di eludere il divieto di
assistenza finanziaria. A quest’interpretazione il medesimo A. obietta che quello della fusione post acquisizione con
indebitamento è fenomeno al quale gli amministratori della società target sono del tutto estranei. Altra dottrina (M.P.
FERRARI, D.Lgs. n. 142/2008: conferimenti, acquisto di azioni proprie e altre operazioni della società sulle proprie azioni,
in Soc., n. 11, 2008, p. 1432) incidentalmente dichiara che la fusione post acquisizione con indebitamento non possa
incorrere nel divieto di assistenza finanziaria in quanto l’operazione sarebbe giustificata dall’obiettivo di rilanciare
l’attività della società, ancorché ciò avvenga mediante il patrimonio della controllata.
149 È l’opinione di S.A. CERRATO, op. cit., pp. 593-595, che estende l’applicazione dell’art. 2358 c.c. anche quando non vi è
assistenza finanziaria prestata direttamente dalla società target. A favore di un’applicazione congiunta alle operazioni
merger leveraged buy out della disciplina di cui all’art. 2501-bis c.c. e di quella dell’art. 2358 c.c. dopo la sua riforma,
P. CARRIÈRE, op. cit., p. 13, e I. DEMURO, L’assistenza finanziaria nell’acquisto di azioni proprie, in Giur. comm., n. 2, 2010,
I, p. 240. Opinione differente è quella di S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle
proprie azioni, cit., p. 214, secondo il quale, da una parte, l’applicazione isolata dell’art. 2501-bis c.c. è limitata proprio
a questa fattispecie classica; dall’altra, l’applicazione del limite del patrimonio netto alle operazioni di leveraged non
sarebbe coerente con la natura economica dell’operazione.
150 Contro l’applicazione del limite quantitativo dell’art. 2358 c.c. al merger leveraged buy out cfr. N. DE LUCA, Operazioni
sulle proprie azioni, cit., p. 825. Sulla possibilità di individuare un limite quantitativo o qualitativo all’indebitamento di
cui la società target può essere gravata si rinvia a C. CINCOTTI, Merger leveraged buy out, sostenibilità dell’indebitamento
e interessi tutelati dall’ordinamento, in Riv. soc., n. 4, 2011, pp. 634 ss. L’A. esclude la possibilità di individuare un limite
quantitativo analogo a quello dell’art. 2358 c.c. ma individua alcuni parametri per la valutazione qualitativa della
legittimità della fusione sia dall’art. 2501-bis c.c. sia dal sistema. In particolare, dall’art. 2501-bis c.c., giunge alla conclusione che la sostenibilità dell’indebitamento debba essere dimostrata sul piano economico e finanziario predisposto
dagli amministratori ed attestato come ragionevole dall’esperto. Dall’interpretazione coordinata delle altre disposizioni
valorizza la funzione del rapporto di cambio e gli interessi dei creditori della società target. Sotto il primo profilo, la
determinazione del rapporto di cambio deve essere congrua senza una eccessiva valorizzazione del patrimonio dell’incorporante, a danno dei soci di minoranza della società target che non hanno partecipazioni nella società acquirente
e che, quindi, non ricevono alcun vantaggio patrimoniale diretto dal merger leveraged buy out. Sotto il secondo profilo,
gli interessi dei creditori della società target potrebbero essere pregiudicati qualora la fusione – sotto il profilo prospettico – possa evidenziare la non sostenibilità futura del debito della società risultante dalla fusione, con legittimazione all’esercizio del diritto di opposizione. Da ultimo, un altro limite viene ravvisato quando la fusione distrugga il
valore della società target, ovvero quando la “nuova” società riesca ad onorare i costi finanziari derivanti dall’indebitamento contratto dalla società newco per l’acquisizione ma abbia un valore economico inferiore a quella precedentemente posseduto dalla società target. Sulla questione del limite all’indebitamento cfr. anche il COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, Orientamenti societari, Fusione con indebitamento, L.B.1., Ambito applicativo
dell’art. 2501-bis c.c. – 1° pubbl. 9/06, che, quanto alla nozione di “garanzia generica” di cui alla disposizione dell’art.
2501-bis c.c., ne circoscrive la portata e offre un’interpretazione di debiti rilevanti, riferita soltanto a «quelli che determinano, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, un eccessivo squilibrio dell’indebitamento
rispetto al patrimonio netto, ovvero quelli contratti in un momento in cui la società versava in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole non contrarli». Un’interpretazione differente porterebbe infatti all’applicazione generalizzata dell’art. 2501-bis c.c. a tutte le fusioni con indebitamento, sul presupposto che dopo la fusione il
patrimonio dell’incorporata costituisca sempre garanzia generica dei debiti contratti per l’acquisizione.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
applicazione combinata. Ciò non dovrebbe valere esclusivamente nella fattispecie
poc’anzi descritta ma altresì in tutte le fattispecie di assistenza finanziaria qualora le
medesime siano preordinate alla fusione151. D’altronde, l’art. 2358 c.c. fa espressamente salva l’applicazione dell’art. 2501-bis c.c., con ciò volendo escludere l’applicazione della prima disposizione a favore dell’altra in quanto la neutralità della fusione
dovrebbe prevalere sulle esigenze di tutela che l’assistenza finanziaria intende presidiare. Tale interpretazione è pure in linea con la sopra citata legge delega di riforma
del diritto societario che escludeva genericamente la violazione del divieto di assistenza
finanziaria, qualunque fosse il soggetto erogante il prestito o concedente la garanzia
per l’acquisizione della società target. Da ciò consegue l’applicazione dell’art. 2501-bis
c.c. ogniqualvolta l’assistenza finanziaria, diretta o indiretta, sia indirizzata a convergere in un’operazione di fusione152.
Un’applicazione combinata delle disposizioni rimane unicamente qualora l’assistenza finanziaria direttamente concessa dalla società obiettivo non sia preordinata
alla predisposizione del merger leveraged buy out e a quest’ultima operazione si addivenga, sul piano strategico, solo in un secondo momento. Potrebbe infatti accadere che
la fusione costituisca rimedio per sopravvenuta insostenibilità dell’operazione precedentemente stipulata e, pertanto, all’applicazione dell’art. 2358 c.c. dovrà necessariamente aggiungersi quella dell’art. 2501-bis c.c., con una duplicazione di oneri procedimentali.
151 In contrario S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni, cit., p. 213,
ritiene che l’applicazione combinata delle due disposizioni discenda proprio dalla circostanza che queste disciplinano
in modo diverso operazioni diverse.
152 A favore di un’interpretazione teleologicamente orientata delle disposizioni dell’art. 2358 c.c. e dell’art. 2501-bis c.c.
cfr. V. SALAFIA, Il nuovo art. 2358 c.c. e la relazione con l’art. 2501-bis c.c., cit., pp. 575 ss., spec. pp. 579-580. Esclude
l’applicazione congiunta delle disposizioni N. DE LUCA, Operazioni sulle proprie azioni, cit., p. 825. Tuttavia, l’A., in caso
di prestito erogato direttamente dalla società target, ritiene applicabile unicamente l’art. 2358 c.c., ritenendo che la
legittimità dell’operazione, posta in essere nel rispetto delle prescrizioni dell’art. 2358 c.c., non possa essere messa in
discussione perché lo scalatore finanziato e gli amministratori della società bersaglio intendano fondere le società a
seguito dell’acquisizione del controllo. Per un’applicazione combinata delle disposizioni cfr. S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni, cit., p. 212, per il quale la circostanza che la
fusione sia programmata dall’inizio non esclude l’applicazione dell’art. 2358 c.c.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
L’assistenza finanziaria e la sua disciplina
nell’ordinamento bancario
CAPITOLO
TERZO
(A. Paolini)
1 Assistenza finanziaria e attività bancaria (e finanziaria)
Il fenomeno dell’assistenza finanziaria si atteggia in maniera peculiare, suscitando maggiori difficoltà interpretative, laddove essa sia prestata da soggetti che istituzionalmente concedono finanziamenti, quali le banche – comprendendo l’attività
bancaria l’esercizio del credito – cui possono aggiungersi gli intermediari finanziari non
bancari (di cui agli artt. 106 ss. TUB), che istituzionalmente svolgono l’attività di concessione di finanziamenti153.
1.1 L’assistenza finanziaria tra attività istituzionale e operazione
strumentale
Normalmente, per le società che non concedono credito professionalmente,
la prestazione di un finanziamento può essere un elemento già di per sé caratterizzato
da un certo indice di anomalia. Non si esclude, naturalmente, che la concessione di
finanziamenti possa costituire un’operazione strumentale ai fini del conseguimento
dell’oggetto sociale, ma tale circostanza deve essere concretamente valutata, in relazione alla singola vicenda, senza che una generica previsione nella clausola delle cc.dd.
“operazioni strumentali” possa comportare un’automatica valutazione di ammissibilità
e di inerenza rispetto all’attività ordinariamente esercitata. Oltretutto la prestazione di
finanziamenti costituisce un’attività il cui esercizio professionale è riservato a determinati soggetti (banche e intermediari finanziari), soggetti a specifiche autorizzazioni
e a controlli pubblicistici; dunque a società “ordinarie” è consentita la concessione di
singoli finanziamenti, purché essa non sia connotata da caratteristiche di professionalità e sistematicità, e comunque sia scevra da elementi di anomalia, quali la presenza
di conflitti di interesse o di condizioni fuori mercato.
In ambito bancario, invece, ove la concessione di finanziamenti costituisce
operazione tipica, può risultare più complesso individuare quali fattispecie siano da
ascrivere all’ordinaria attività creditizia, e quali invece ricadano nell’ambito della prestazione di assistenza finanziaria di cui all’art. 2358 c.c.
153 L’esercizio dell’attività di concessione dei finanziamenti, svolta nei confronti del pubblico, è riservato alle banche e agli
altri intermediari autorizzati; ai sensi dell’art. 3, D.M. 2 aprile 2015, n. 53, l’attività si considera esercitata nei confronti
del pubblico “qualora sia svolta nel confronti dei terzi con carattere di professionalità”. Restano pertanto fuori dalla
riserva di cui all’art. 106 TUB i contratti di finanziamento prestati occasionalmente, nonché quelli non rivolti al pubblico
(al riguardo v. anche le specifiche ipotesi di cui all’art. 3, comma 2. D.M. 52/2015)
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
1.2 Le peculiarità in ambito bancario. La rilevanza dell’elemento
soggettivo per l’integrazione della fattispecie
Le peculiarità della fattispecie in ambito bancario erano ben presenti al legislatore comunitario che, sulla scorta della legislazione inglese, aveva previsto un’apposita esenzione, nell’art. 23 della seconda direttiva, per gli “atti negoziali effettuati
nell’ambito delle operazioni correnti delle banche e di altri istituti finanziari”154. Tale
esenzione non è stata oggetto di recepimento (nonostante fosse prevista nei progetti
Ferri e d’Alessandro155); tuttavia, come acutamente osservato156, l’esenzione potrebbe
effettivamente costituire un serio criterio di discriminazione ove venisse adottato un
parametro di valutazione delle operazioni strettamente oggettivo. Se però, come in
questa sede si è sostenuto, si accoglie la tesi che attribuisce rilevanza, ai fini dell’integrazione della fattispecie, all’elemento soggettivo, si consente, comunque, di ricomprendere queste vicende nel divieto generale157, che opererebbe pienamente, allora,
anche per gli enti creditizi158, se il credito viene consapevolmente concesso allo scopo
di agevolare l’acquisto di azioni proprie.
Naturalmente, per i soggetti che concedono credito professionalmente, risulta
necessario valutare con particolare attenzione le condizioni e le modalità di conclusione dell’operazione, e il comportamento precedente e successivo delle parti, al fine
di cogliere la sussistenza dell’elemento soggettivo159: tra gli indici presuntivi possono
essere contemplate la registrazione di un andamento anomalo nell’erogazione di credito a favore di clienti-soci in occasione di un aumento del capitale sociale160, o il
rinnovo di affidamenti a clienti, quando sia noto che le somme già erogate siano state
destinate all’acquisto di azioni161, o anche l’inadeguatezza dell’investimento in titoli in
154 La disciplina UE dell’assistenza finanziaria è stata oggetto di una pluralità di interventi normativi. Dapprima l’art. 23
della Seconda direttiva di diritto societario (dir. 77/91/CEE del 13 dicembre 1976) ha stabilito un divieto assoluto di
assistenza finanziaria, con l’eccezione «delle operazioni correnti delle banche e di altri istituti finanziari e delle operazioni per l’acquisizione di azioni da parte del o per il personale della società o di una società collegata a quest’ultima».
A seguito della dir. 2006/68/CE del 6 settembre 2006, l’art. 23, par. 1, della dir. 77/91/CEE (ora art. 64 dir. UE 2017/1132
del 14 giugno 2017) è stato novellato e il divieto assoluto è stato temperato, perdendo il suo carattere di assolutezza
ma mantenendo le eccezioni della disciplina originaria. Sull’evoluzione della disciplina v. Cap. II, § 1. Sull’art. 23 della
Seconda direttiva di diritto societario E. WYMEERSCH, Article 23 of the second company law directive: the prohibition on
financial assistance to acquire shares of the company, cit., pp. 725 ss.
155 Il primo in Giur. comm., 1979, I, 955 ss.; su di esso S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni
proprie, cit., 452 ss.; il secondo in Giur. comm., 1984, I, pp. 986 ss.
156 Da S. FORTUNATO, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, cit., p. 444, che segnala come l’esenzione derivasse da analoga previsione del Companies Act inglese all’epoca vigente.
157 Per la rilevanza della consapevolezza della destinazione del finanziamento, da entrambe le parti, L. ARDIZZONE, Assistenza finanziaria: spunti in relazione all’attività bancaria, cit., pp. 1032 ss.
158 Precisa che l’osservanza dell’art. 2358 c.c. sia imposta anche alle società finanziarie V. SALAFIA, L’art. 2358 c.c. dopo il D.
Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, cit., p. 24.
159 Importante criterio ermeneutico nella valutazione dell’esistenza del collegamento appare essere il principio della buona
fede inteso in senso oggettivo: così G. SCHIZZEROTTO, op. cit., pp. 158
160 Come avvenuto nelle note vicende delle banche venete, sulle quali v. infra.
161 Queste esemplificazioni in S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 96 ss.; sul tema specifico L. ARDIZZONE,
Assistenza finanziaria: spunti in relazione all’attività bancaria, cit., pp. 1029 ss.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
relazione alla profilatura prevista dalla direttiva UE del 15 maggio 2014 n. 2014/65/UE
(c.d. MiFID II)162.
Sembra, però, indispensabile una precisazione al riguardo. Gli enti creditizi
sono tenuti ad effettuare una scrupolosa valutazione del merito di credito dei propri
clienti e dei rischi connessi ai finanziamenti, nella fase istruttoria (nonché a verifiche
successive, relative anche all’utilizzo dei fidi)163, dunque non può essere affermato che
in qualsiasi circostanza sussistano maggiori difficoltà nell’accertamento della destinazione delle somme ricevute, soprattutto con riguardo ad operazioni di importo rilevante164.
Su tale specifico aspetto ha avuto modo di esprimersi perentoriamente il Consiglio di Stato165, con riguardo alle operazioni compiute in violazione dell’art. 2358
c.c.166 (da una banca posta in amministrazione straordinaria e poi in liquidazione
coatta amministrativa): «è, invero, del tutto inverosimile (…) che la banca X non fosse
a conoscenza della destinazione delle somme messe a disposizione dei propri clienti
(fra i quali anche alcuni dei suoi soci) per importi molto ingenti e utilizzate per sottoscrivere l’aumento di capitale della banca rimasto inoptato. Del resto, se così davvero
fosse, risulterebbe ulteriormente confermato che l’erogazione del credito da parte di X
avveniva al di fuori di ogni controllo e senza alcun vaglio dell’operazione finanziata».
Certamente la questione potrebbe porsi in termini diversi per un cliente, che
ottenga un finanziamento di modesto ammontare (o concesso specificamente per finalità diverse) e poi lo destini all’acquisto di una piccola quantità di azioni della stessa
banca finanziatrice, magari quotata, che potrebbe in concreto ignorare la specifica destinazione dei fondi167. Questo potrebbe essere, in concreto, uno dei casi in cui il collegamento negoziale risulterebbe mancante per difetto della consapevolezza – in capo
162 Per questo rilievo Trib. Torino, 2 febbraio 2017, in http://www.ilcaso.it. e in dirittobancario.it, con nota di M. R. LENTI, Popolari
venete: sulla nullità dell’assistenza finanziaria indiretta finalizzata alla sottoscrizione di azioni di una società controllante.
163 V. Disposizioni di vigilanza per le banche, Circolare della Banca d’Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 e s.m.i.; Codice di
comportamento del settore bancario e finanziario dell’A.B.I.; artt. 53, co. 1, lett. b), 124-bis, 147 T.U.B. Le Disposizioni
di vigilanza, in estrema sintesi, prevedono che l’intero processo di erogazione del credito (istruttoria, misurazione del
rischio, erogazione, controllo dell’andamento, monitoraggio delle esposizioni, revisione delle linee di credito e interventi in caso di anomalia) debba risultare dal regolamento interno della banca; che nella fase istruttoria la banca
acquisisca tutte le informazioni necessarie per una adeguata valutazione del merito creditizio del soggetto finanziato,
dal punto di vista patrimoniale e reddituale; che sia individuata una corretta remunerazione del rischio assunto; che i
monitoraggi delle singole esposizioni siano svolti con sistematicità, in modo da segnalare tempestivamente l’insorgere
di anomalie; che l’internal audit assicuri periodiche verifiche sull’affidabilità ed efficacia del complessivo processo.
164 Nelle Disposizioni di vigilanza per le banche, cit., si precisa che “la corretta rilevazione e gestione di tutte le informazioni
necessarie riveste particolare importanza nelle procedure per l’assunzione di grandi esposizioni”. Ritengono invece non
sussistente un obbligo della banca di indagare sull’impiego della provvista G. CESARI-M. FUMAROLA, Le conseguenze delle
operazioni baciate. Profili di specialità del regime dell’assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie nelle banche,
in Dir. banca, 2021, p. 659.
165 Consiglio di Stato, 20 dicembre 2012, n. 6583, in Banca borsa tit. cred., n. 2, 2014, II, pp. 151 ss., con nota di G. MARTINA,
Note sparse intorno ad un caso di amministrazione straordinaria di banca.
166 Ritenute “gravi violazioni di disposizioni legislative che regolano l’attività bancaria”, ai sensi dell’art. 70 T.U.B., e dunque
idonee a costituire uno dei presupposti dell’amministrazione straordinaria.
167 L. ARDIZZONE, Assistenza finanziaria: spunti in relazione all’attività bancaria, cit., 1030, con riguardo all’ipotesi di “un
cliente retail di una banca quotata che chieda un finanziamento non di scopo (…) alla banca stessa con l’intento (non
espresso) di acquistare proprie azioni”.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
al soggetto finanziatore – della destinazione delle somme, e dunque della connessione
funzionale con l’acquisto di azioni.
Nella giurisprudenza168, tra gli elementi presuntivi del collegamento è stato
attribuito rilievo alla “strettissima relazione temporale” tra la concessione degli affidamenti (o il loro aumento), di importo considerevole, e gli acquisti di azioni, nonché alla
circostanza che le operazioni di assistenza finanziaria erano avvenute “su iniziativa
dell’istituto bancario e in omaggio ad una strategia decisa dalla gerarchia bancaria”, in
quanto era emerso dall’istruttoria come la banca avesse bisogno “di alleggerire il fondo
azioni proprie”.
In quella vicenda, la circostanza che gli acquisti di azioni, collegati alle operazioni di assistenza finanziaria, proposti dalla banca ai propri correntisti dipendessero
dalla volontà di disporre di azioni proprie illegittimamente acquistate risulta confermata da un comunicato diffuso dalla Banca d’Italia169 – senza che, però, sia dato sapere
se fossero stati assunti degli obblighi, da parte della banca, di riacquisto di azioni170.
1.3 Incidenza sul patrimonio di vigilanza delle banche
Il fenomeno dell’assistenza finanziaria rileva anche sotto il profilo del rispetto
dei requisiti minimi di vigilanza: il Regolamento (UE) n. 575/2013 relativo ai requisiti
prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012 (c.d. CRR), come aggiornato dal Regolamento (UE) 2019/876
prevede che gli strumenti di capitale, tra i quali sono comprese le azioni, possano essere
considerati strumenti del capitale primario di classe 1 solo se (art. 28, lett. b) «sono
interamente versati e l’acquisizione della loro proprietà non è finanziata dall’ente, né
direttamente né indirettamente». Dunque, se per l’acquisto (o la sottoscrizione) delle
azioni risulta essere stato prestato un finanziamento (sia direttamente, sia indirettamente) da parte della banca emittente, esse non potranno essere computate nel patrimonio di vigilanza.
168 Trib. Venezia, 29 luglio 2019, cit.
169 Chiarimenti sulla Banca Popolare di Vicenza, 27 ottobre 2015, disponibile su http://www.bancaditalia.it, in cui si afferma che
gli acquisti di azioni proprie erano avvenuti senza autorizzazione. In virtù degli artt. 77-78 del Regolamento UE del 26
giugno 2013, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento (c.d. CRR), dal gennaio
del 2014 l’autorizzazione della Banca d’Italia è richiesta per qualsiasi acquisto di azioni proprie, mentre precedentemente la Vigilanza era chiamata ad autorizzare tali riacquisti solo se essi eccedevano il 5 per cento del capitale. L’autorizzazione viene fornita sulla base di valutazioni di natura esclusivamente prudenziale.
170 Sul punto v. Trib. Verona, 26 maggio 2014, con nota contraria di F. ACCETTELLA, Profili di illegittimità dell’opzione
di(ri)vendita delle azioni a prezzo garantito alla società emittente, in Banca borsa tit. cred., n. 6, 2015, II, pp. 738 ss.,
che, condivisibilmente, evidenzia i profili di possibile contrarietà di simili pattuizioni all’art. 2358 c.c., oltre che di violazione del divieto di patto leonino, in caso di opzione a prezzo garantito (su quest’ultimo tema v. recentemente Cass.
4 luglio 2018, n. 17498, in Banca borsa tit. cred., n. 3, 2019, II, pp. 70 ss., con nota di N. DE LUCA, Il socio “leone”. Il
revirement della Cassazione su opzioni put a prezzo definito e divieto del patto leonino, ivi, pp. 81 ss.; sulla questione
M.S. SPOLIDORO, Clausole put e divieto di società leonina, in Riv. soc., 2018, pp. 1285 ss.). Distinta da tale ipotesi è quella
relativa al rilascio di dichiarazioni e garanzie patrimoniali reddituali da pare della società, sulla quale v. M. SPERANZIN,
L’aumento di capitale “garantito”, in Banca borsa tit. cred., n. 1, 2007, pp. 454 ss. Specifici richiami al rispetto della
disciplina di vigilanza nel riacquisto di azioni proprie, e “all’esigenza di non ingenerare nei soci aspettative di sicura e
pronta liquidabilità del titolo azionario o di garanzia di un rendimento minimo dell’azione”, in Nota tecnica trasmessa
dalla Banca d’Italia alla Commissione d’inchiesta del Consiglio Regionale del Veneto, cit.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
La circostanza che esista obiettivamente un intervento della banca emittente
per fornire la provvista destinata all’acquisto delle azioni incide direttamente e immediatamente sulla irrilevanza, ai fini prudenziali, della corrispondente frazione del capitale sociale. Da questo punto di vista la disciplina del capitale finanziato ai sensi della
CRR diverge rispetto a quella in materia di assistenza finanziaria, per la quale è invece
necessaria la sussistenza dell’elemento soggettivo (consapevolezza) per l’integrazione
della fattispecie.
Se vi sono indubbie differenze sul piano normativo per l’individuazione dei
due fenomeni, in concreto le differenze sembrano attenuarsi. È certamente vero che
potrebbe verificarsi una sfasatura temporale – tra il momento in cui vengono iscritte
in bilancio le azioni “finanziate” e quello nel quale le autorità di vigilanza ne accertino
l’effettiva natura, imponendo l’applicazione della disciplina della CRR, e quindi scomputandole dal patrimonio di classe 1 – della quale la banca potrebbe, per un certo lasso
temporale, approfittare171.
Se però si tratti di assistenza finanziaria che potremmo definire “accidentale”,
nella quale cioè manca del tutto l’elemento di consapevolezza della destinazione della
provvista da parte della banca finanziatrice (come può accadere nel caso in cui siano
state acquistate poche azioni quotate), l’operazione non rileverà sul piano civilistico ex
art. 2358 c.c., mentre, pur astrattamente rilevante sul piano della CRR, difficilmente
questo profilo potrebbe essere effettivamente accertato.
1.4 Cautele interpretative
Resta comunque da individuare l’esatto perimetro di ciò che possa costituire
finanziamento “indiretto”, sembrando opportuno che, posta la naturale fungibilità del
denaro, non possa essere considerata automaticamente rilevante la circostanza che un
soggetto, beneficiario a qualsiasi titolo di finanziamenti da parte della banca, sia socio
della stessa, occorrendo un nesso concreto volto a poter ritenere che ad essere finanziato sia stato proprio l’acquisto delle azioni, e non in generale il soggetto che ne sia
titolare172.
Tale circostanza rafforza da un lato il convincimento della sussistenza di puntuali doveri di analisi e di acquisizione di informazione, da parte delle banche e degli
intermediari finanziari, nell’erogazione e nella gestione del credito; dall’altro, la necessità di verificare con particolare prudenza, trattandosi di soggetti che istituzionalmente
esercitano il credito, la ricorrenza di elementi dai quali desumere la specifica finalizzazione degli investimenti173.
171 Come osservano G. CESARI-M. FUMAROLA, Le conseguenze delle operazioni baciate., cit., pp. 664 ss.
172 V. infatti al riguardo le osservazioni della Banca d’Italia (Chiarimenti sulla Banca Popolare di Vicenza, 27 ottobre 2015,
cit.), che ritiene verificabile il nesso tra acquisto e finanziamenti solo sulla base di verifiche ispettive, non in virtù di
meri riscontri “cartolari”.
173 In questo senso sembrano collocarsi App. Bologna, 19 ottobre 2021, n. 2654 e la conforme pronuncia di primo grado
(Trib. Ferrara, 24 luglio 2020, n. 420), entrambe inedite e non reperite da chi scrive ma citate da M. LEMBO, Riflessioni
sulle “operazioni baciate” ed evoluzione della giurisprudenza, cit., pp. 1054 s., nelle quali non vengono qualificati come
operazioni di assistenza finanziaria degli affidamenti concessi nel 2012 cui conseguono acquisti azionari due anni
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
1.5 Banche in l.c.a. e procedibilità delle domande
A seguito dell’assoggettamento a procedure di liquidazione coatta amministrativa nei confronti delle banche venete si è posta all’attenzione la questione della
procedibilità, dinanzi al giudice ordinario, delle domande di nullità delle operazioni di
assistenza finanziaria, sulla quale si registra giurisprudenza non omogenea174. In ragione dell’apertura della procedura di liquidazione coatta amministrativa trova applicazione l’art. 83, comma 3, del TUB, che, conformemente agli artt. 52 e 24 l. fall.,
esprime i principi generali della ripartizione della massa attiva secondo le regole del
concorso e ad opera degli organi della procedura, nonché della vis attractiva del tribunale della procedura per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla stessa.
In linea di principio, poiché tutti i crediti nei confronti del fallito devono essere accertati all’interno della procedura concorsuale, sussiste la competenza del tribunale della procedura sia quando la pretesa creditoria è fatta valere direttamente nel
concorso, sia quando la domanda proposta costituisca la premessa ed il mezzo attraverso il quale si intende ottenere il riconoscimento dell’obbligazione vantata nello stato
passivo fallimentare175.
Sono reputate azioni derivanti dal fallimento, ai sensi dell’art. 24 l. fall., quelle
che comunque incidono sul patrimonio del fallito, “compresi gli accertamenti che costituiscono premessa di una pretesa nei confronti della massa”176. Non rientrerebbero,
invece, in tale novero le azioni costitutive o di mero accertamento, quando con la domanda non si avanzino anche pretese creditorie: esse, dunque, potrebbero essere avanzate in sede ordinaria177.
Una parte della giurisprudenza ha ritenuto quindi necessario individuare lo
scopo ultimo dell’accertamento richiesto per determinare la procedibilità della domanda davanti al giudice ordinario: pertanto solo la domanda volta a far dichiarare la
nullità delle operazioni di assistenza finanziaria è considerata procedibile, in quanto
attraverso tale pronuncia vengono meno gli obblighi di adempimento nei confronti
della procedura, relativi al finanziamento ricevuto: essa non potrebbe tuttavia essere
ottenuta nell’ambito della procedura, finalizzata all’accertamento del passivo178. Si
dopo, nel 2014, o successive operazioni di “accrediti per anticipo fatture” cui conseguono acquisti di azioni della banca
da parte di soggetti terzi e non dalla stessa banca, per importi assolutamente non coincidenti.
174 Da ultimo La Cassazione, con ordinanza n. 36105 del 22 novembre 2023, ha disposto un rinvio al fine di coordinare, in
base ad un criterio di concentrazione temporale, i numerosi procedimenti pendenti sulla questione, per assicurare
unitarietà di trattazione.
175 Cass. 5 marzo 1990, n. 1729, in Fallimento, 1990, p. 698.
176 Cass. 8 agosto 2007, n. 17388 Rep. Foro it. 2007, Fallimento, n. 420; Cass. 23 luglio 2010, n. 17279, in Foro it., 2011, I,
p. 3402; Cass. 2 dicembre 2011, n. 25868, in Rep. Foro it. 2011, Fallimento, n. 295; Cass. 2 dicembre 2011, n. 25868, in
Rep. Foro it. 2011, Fallimento, n. 295; Cass. 24 gennaio 1996, n. 532. Dir. fall., 1996, II, p. 844.
177 Cass. 23 luglio 2010, n. 17279, cit., relativa alla declaratoria di nullità di un contratto di edizione.
178 In questo senso Trib. Venezia, 29 luglio 2019, cit.; Trib. Venezia, 4 giugno, 2019, n. 1202; conformi ulteriori sentenze
del medesimo tribunale (Trib Venezia, 26 aprile 2019, n. 875, n. 878, n. 879, in http://www.dirittobancario.it), che ritengono
procedibili solo quelle domande non destinate ad incidere sullo stato passivo della banca posta in l.c.a., avendo riguardo sempre al petitum sostanziale. Così si ritiene improcedibile una domanda, pure volta a far dichiarare la nullità
di un’operazione analoga a quella in esame, ma il cui finanziamento era già stato rimborsato: l’accertamento della
nullità costituirebbe il presupposto logico della domanda di restituzione, da far valere in sede concorsuale (sent. n.
875). Viceversa, è ritenuta procedibile davanti al giudice ordinario la domanda tesa all’accertamento della inesistenza
del debito di restituzione delle somme oggetto di affidamento, in quanto «la parte non potrebbe, dalla procedura
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
considerano invece comunque improcedibili le domande volte ad accertare l’inefficacia
di addebiti, in quanto aventi funzione potenzialmente restitutoria, così come le domande di compensazione e di rideterminazione dei saldi.
In senso contrario, in altre sedi si è riconosciuta portata assorbente all’art. 83,
comma 3, TUB, ritenendo che esso renda comunque improcedibile qualsiasi domanda
volta a far valere, anche solo indirettamente, un credito nei confronti della procedura,
comprendendo quindi anche le domande di accertamento negativo179.
2 Assistenza finanziaria e attività creditizia a scopo
mutualistico
Recenti vicende giudiziarie hanno riportato l’attenzione circa l’applicabilità
dell’art. 2358 c.c. alle società cooperative, e in particolare alle banche popolari; la questione, infatti, non appare del tutto pacifica180, in ragione del rinvio operato dall’art.
2519 alle disposizioni dei tipi s.p.a. e s.r.l. per gli aspetti non espressamente contemplati
nel titolo dedicato alle cooperative, ma nei limiti di compatibilità. Occorre, dunque, in
primo luogo verificare l’applicabilità della disposizione alle società cooperative, per poi
indagarne le peculiarità in relazione alle banche che adottano il tipo cooperativo.
concorsuale, ottenere una pronuncia che accerti la inesistenza di un credito della procedura medesima verso il terzo»
(sent. n. 878). In materia v. anche Trib. Genova, 5 luglio 2017, in Soc., n. 10, 2017, pp. 1132 ss., con nota di P. CECCHINATO,
Quale destino per le cause proposte contro le due popolari venete?. Alla luce del quadro così ricostruito emerge una
disparità di trattamento, in relazione alla quale è stata sollevata questione di legittimità costituzionale, dichiarata però
inammissibile dalla Corte Costituzionale (sent. 7 novembre 2022, n. 225).
179 Trib. Vicenza, 14 marzo 2018, n. 733; Trib. Padova, 5 febbraio 2019; Trib. Torino, 27 febbraio 2019, n. 939.
180 La tesi favorevole appare comunque prevalente: G. BONFANTE, Delle imprese cooperative, sub art. 2522, in Commentario
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1999, p. 450; A. DOLMETTA, Operazioni delle cooperative sulle proprie “partecipazioni:
le novità della disciplina, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (diretto da P. ABBADESSA – G.B. PORTALE), Milano, 2007, Vol. 4, pp. 899 ss.; A. CHIEFFI, sub art. 2529, in Commentario alla riforma delle società
(diretto da MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI), Società cooperative (a cura di G. PRESTI), Milano, 2006, p. 259; M. MAUGERI
– G. STRAMPELLI, Sull’invalidità di operazioni di finanziamento strumentali all’acquisto di azioni della banca finanziatrice,
in Riv. Dir. comm., n. 2, 2018, pp. 189 ss.; V. ANTONINI, op. cit., 612 ss.; Trib. Venezia, 29 aprile 2016, cit.; contra: A BASSI,
Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, in Commentario al codice civile (diretto da P. SCHLESINGER), Milano,
1988, p. 552; L. PAOLUCCI, Codice delle cooperative, Torino, 2005, p. 86; M. LEMBO, Riflessioni sulle “operazioni baciate”
ed evoluzione della giurisprudenza, in Soc., 2022, pp. 1045 ss. In giurisprudenza, a favore dell’applicabilità alle banche
popolari del divieto di accettare azioni proprie in garanzia Trib. Milano, 12 maggio 1997, in Giur. it., 1998, I, p. 1666
(prima dell’abrogazione del co. 5 dell’art. 34 T.U.B.), con nota adesiva di S. SANZO, Brevi note sull’efficacia preclusiva del
decreto di esecutività dello stato passivo fallimentare e sulla estensione, alle cooperative bancarie, del divieto di pegno
su azioni proprie; Trib. Milano, 6 dicembre 2001, in Banca borsa tit. cred., n. 5, 2003, II, p. 616 (dopo l’abrogazione del
co. 5 dell’art. 34 T.U.B.), con nota di M. CENTONZE, Fallimento del socio e sistemi statutari di autotutela del credito della
società verso il fallito, ivi, pp. 620 ss., ove ulteriori argomenti a favore dell’applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle banche
popolari; App. Milano, 14 marzo 2005, in Banca, borsa, tit. cred., n. 2, 2007, pp. 57 ss., con nota di V. MARZOLI; di recente,
Trib. Venezia, 15 giugno 2016, in Banca, borsa, tit. cred., n. 2, 2017, p. 601; Trib. Venezia, 23 luglio 2019, in Giur. comm.,
2021, II, p. 636; Trib. Venezia, 29 luglio 2019, cit.; Trib. Treviso, 4 maggio 2020, cit.; Trib. Udine. 8 gennaio 2020, in
Banca, borsa, tit. cred., n. 3, 2022, II, p. 411, con nota di G. PANCIOLI, L’assistenza finanziaria nelle banche popolari: la
mutualità come strumento di tutela degli investitori; Trib. Padova, 16 luglio 2020, cit.; Trib. Treviso, 13 gennaio 2021,
cit.; contra, ma in un obiter dictum immotivato, Cass. 8 maggio 2015, n. 9404, in banche dati Foro it.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
2.1 L’applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle cooperative
Oltre al menzionato rinvio generale di cui all’art. 2519 c.c., si deve citare l’art.
2525, comma 5, c.c., il quale elenca una serie di disposizioni, in materia di disciplina
azionaria, applicabili alle cooperative, senza includere espressamente l’art. 2358 c.c.
Infine, la presenza di una specifica disposizione (art. 2529 c.c., che, con la riforma del
diritto societario, ha sostituito l’art. 2522 c.c., dal tenore sostanzialmente analogo) in
materia di azioni proprie lascia aperto l’interrogativo in relazione all’assoggettabilità
alle regole previste per gli altri aspetti, relativi alla disciplina delle proprie azioni, non
oggetto di specifiche previsioni in ambito cooperativo (artt. 2357-ter, 2357-quater,
2358 c.c.181).
In presenza di un dato normativo non inequivoco, l’orientamento prevalente
perviene ad una risposta affermativa, ritenendo che gli interessi tutelati dalla disposizione in esame siano meritevoli di tutela anche nelle società cooperative.
Centrale, in particolare, è ritenuta anche nelle società cooperative la tutela
del capitale, nell’interesse della società, dei soci, dei creditori, che non sarebbe alterata
dalla presenza dello scopo mutualistico182. L’esigenza di tutela dell’integrità del capitale sociale si pone per le società cooperative in modo analogo alle società per azioni,
nell’ottica di tutela del capitale e del patrimonio sociale propria di tutti i tipi societari
a responsabilità limitata183. Neppure sembra che su tale conclusione possa incidere la
variabilità del capitale, condizione che non implica la sottrazione alle regole comuni di
gestione e disciplina dettate nell’ordinamento a tutela dell’integrità del patrimonio sociale184.
Il collegamento tra variabilità del capitale e mutualità, tra elemento strutturale (il capitale variabile) ed elemento funzionale (lo scopo mutualistico) rappresenta
un importante elemento tipologico della cooperativa185; e tuttavia occorre tener conto
del duplice sistema esistente in materia di capitale sociale: ai sensi dell’art. 2524 c.c.
non è previsto un ammontare minimo prestabilito; ma la variabilità è collegata all’ammissione di nuovi soci, ex art. 2528 c.c., senza che ciò comporti una modificazione
dell’atto costitutivo; mentre la società può deliberare un aumento del capitale sociale
a pagamento, con modifica dell’atto costitutivo. E la variabilità, nelle due diverse accezioni, è collegata ad un diverso ordine di competenze: quando il capitale svolge la
sua funzione di strumento dello scopo mutualistico, essa è intesa nel senso di accesso
181 A favore dell’applicabilità di queste norme alle cooperative A. DOLMETTA, op. cit., pp. 899 ss., osservando inoltre che “per
nessuna di queste norme (…) pare ravvisabile il dubbio di una eventuale non compatibilità con i principi cardine della
struttura cooperativa”.
182 Per Trib. Venezia, 29 luglio 2019, cit., chiaro elemento di emersione di tale principio sarebbe la disciplina del socio
moroso di cui all’art. 2531 c.c.
183 M. CASTELLANO, Il capitale sociale nelle società cooperative, in A. BASSI – S. FORTUNATO (a cura di), Mutualità e capitale
nelle cooperative, Milano, 2017, pp. 112, ss., sottolineando come «lo scopo lucrativo è del tutto neutro rispetto alla
disciplina del capitale, posto che l’antecedente di siffatta disciplina è l’agire economico in quanto tale». M. MAUGERI G. STRAMPELLI, op. cit., p. 193, richiamando Cass. 24 novembre 2006, n. 25005, cit.
184 M. DI RIENZO, Principi e regole di patrimonializzazione delle società cooperative, in Mutualità e capitale nelle cooperative,
cit., pp. 20 ss.
185 Ne costituirebbe il profilo tipologico essenziale per U. BELVISO, Scopo mutualistico e capitale variabile nelle società cooperative, Milano, 2012.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
alla prestazione del servizio mutualistico, reso dalla cooperativa per i soci (principio
della porta aperta), ed è rimessa alla valutazione (e alla deliberazione) degli amministratori; quando il capitale diventa strumento di patrimonializzazione l’investimento si
intende “variabile” in senso classico, richiamandosi le regole delle società lucrative, con
la relativa competenza assembleare186.
Alla luce di questo quadro di disciplina si è tentata di fondare187 la compatibilità con la struttura cooperativa della previsione di una delibera assembleare, ex art.
2358 c.c., facendo riferimento alla circostanza che, mentre in genere spetta agli amministratori la decisione in ordine all’ammissione di nuovi soci, ciò non avviene in caso
di collocamento di azioni presso soggetti che già sono soci, e cioè in caso di deliberazioni di aumento di capitale con modificazione dell’atto costitutivo adottate ex art.
2524, terzo comma, c.c. In realtà la disciplina di cui all’art. 2358 c.c. – che comunque
non discrimina affatto la posizione del soggetto finanziato in relazione alla sua precedente appartenenza o meno alla compagine sociale, profilo che resta irrilevante – prevede la necessità di una deliberazione assembleare in quanto relativa ad operazioni
intrinsecamente volte a privilegiare la posizione di alcuni soci (attuali o futuri) rispetto
ad altri, destinando risorse della società al finanziamento di acquisti di partecipazioni;
appare dunque perfettamente coerente, anche nelle società cooperative, che sia rimessa all’assemblea la decisione sul punto, alla luce delle complete informazioni che
devono essere fornite sull’operazione ai sensi dei commi 3 e 5188.
Proprio con riguardo a tale profilo, recentemente, attenta dottrina189 ha sottoposto a revisione critica l’approdo dell’opinione maggioritaria, che propende per l’applicazione integrale alle cooperative del disposto dell’art. 2358 c.c. Se la disciplina è
posta non solo a presidio dell’integrità del capitale sociale ma anche della corretta
formazione degli assetti proprietari, occorre indagare alla luce della ratio della disposizione anche il regime delle esenzioni che il legislatore ha introdotto al divieto: da un
lato la prima deroga, introdotta nei confronti dei dipendenti, è espressione del tradizionale favor per l’azionariato dei lavoratori; dall’altro, la deroga successivamente introdotta è volta a favorire l’ingresso nella compagine sociale di determinati soggetti,
quando sussistano fondate e obiettive ragioni imprenditoriali che la giustifichino. Si
tratta, quindi, di circostanze «chiaramente orientate a permettere la formazione di
nuovi centri di potere nella società (dei dipendenti o di soggetti diversi), sicché è ragionevole ritenere che esse siano state predisposte, specificamente, per i contesti nei
quali il peso partecipativo dei soci è misurato con criteri plutocratici»190; di conseguenza, vigendo nelle cooperative il principio del voto capitario, l’impiego di risorse
186 In questi termini S. FORTUNATO, Patrimonio, capitale sociale e mutualità (a margine del saggio di Umberto Belviso), in
Mutualità e capitale nelle cooperative, cit., p. 17.
187 Trib. Venezia, 29 luglio 2019, cit.
188 Sottolineano, per negare l’applicazione analogica dell’art. 2529 c.c., laddove non richiede l’autorizzazione assembleare
per l’acquisto di azioni proprie (sostenuta da S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., pp. 114 ss., e cui aderisce
V. ANTONINI, op. cit., pp. 615 s.), come la prestazione di assistenza finanziaria sia operazione che “a differenza dell’acquisto di azioni proprie, non risponde al principio di parità di trattamento dei soci ma, anzi, è (strutturalmente) diretta
a favorire alcuni soci o terzi rispetto ad altri membri della compagine sociale” M. MAUGERI -G. STRAMPELLI, op. cit., p.
189 G. B. PORTALE – A. CETRA, L’assistenza finanziaria nelle cooperative, cit., pp. 150 ss. in part. pp. 155 ss.
190 Così G. B. PORTALE – A. CETRA, L’assistenza finanziaria nelle cooperative, cit., p. 156.
Assistenza finanziaria e
operazioni “baciate”
societarie per rafforzare la posizione di soci o per favorire l’ingresso di determinati
soggetti non potrebbe giustificarsi né sul piano dell’accesso degli stessi alle prestazioni
mutualistiche, né su quello della ridefinizione degli assetti partecipativi interni191. In
tale prospettiva, l’art. 2358 c.c. risulta applicabile alle cooperative solo per quanto concerne il divieto di cui al primo comma, non essendo concepibile il fenomeno dell’assistenza finanziaria in contesti mutualistici, caratterizzati dal voto capitario.
2.2 … e alle cooperative bancarie
L’appartenenza di una cooperativa al settore bancario fornisce ulteriori elementi a sostegno dell’applicabilità dell’art. 2358 c.c. Non solo per ragioni di ordine
testuale (l’art. 150-bis, del TUB, nel prevedere le disposizioni codicistiche non applicabili alle banche cooperative non menziona l’art. 2358 c.c.) e storico (il TUB abroga il
d.lgs. 10 febbraio 1948, n. 105, Disposizioni sull’ordinamento delle Banche popolari, che
all’art. 9 consentiva, entro certi limiti, di “accordare anticipazioni ai soci sulle proprie
azioni”), ma soprattutto per la peculiare natura di tali soggetti.
Le banche popolari sono sempre state caratterizzate da uno statuto in larga
parte derogatorio rispetto alla disciplina propria delle società cooperative192, così come
rilevanti sono le problematiche derivanti dalla conciliazione dello scopo mutualistico
con l’attività svolta193.
Si è infatti osservato come non appaia facile neppure individuare con esattezza il contenuto della funzione mutualistica nell’ambito delle banche popolari, e
come la disciplina degli utili di cui all’art. 32 T.U.B. consenta l’attribuzione ai soci di
tutti gli utili realizzati194.
191 In una prospettiva opposta si ritiene invece che nelle cooperative l’interesse imprenditoriale di cui all’art. 2358, comma
3, c.c. possa considerarsi «in re ipsa proprio per lo scopo mutualistico che caratterizza questo tipo di società», in quanto
«strutturalmente idoneo a giustificare l’impiego di capitale sociale per favorire la partecipazione dei soci al rapporto
sociale attraverso l’assistenza finanziaria, facilitandone l’ingresso nella compagine sociale o rendendo più agevole la
dismissione e la circolazione delle loro partecipazioni» (S. CACCHI PESSANI, L’assistenza finanziaria, cit., rispettivamente
pp. 117 e 116; nello stesso senso G. PANCIOLI, op. cit., pp. 418 ss.).
192 L’inadeguatezza della struttura cooperativa a rispondere alle esigenze proprie dell’attività bancaria risulta essere una
delle ragioni ispiratrici della controversa riforma di cui al d. l. 24 gennaio 2015, n. 3, conv. con l. 24 marzo 2015, n. 33.
In argomento, tra molti, R. COSTI, Verso un’evoluzione capitalistica delle banche popolari?, in Banca borsa tit. cred., n.
5, 2015, I, pp. 575 ss.
193 Sul punto, ampiamente, R. COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 2007, pp. 387 ss.; F. CAPRIGLIONE, Banche popolari.
Metamorfosi di un modello, Bari, 2001; P. MARANO, sub art. 28, in F. BELLI – G. CONTENTO – A. PATRONI GRIFFI – M. PORZIO V. SANTORO (a cura di), Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Bologna, 2003, pp. 432 ss.; L. SALAMONE,
Le banche popolari ovvero: la mutualità che visse due volte, in Banca borsa tit. cred., n. 5, 2004, I, pp. 594 ss.; M. RESCIGNO, Il nuovo volto delle banche popolari, in Banca borsa tit. cred., n. 3, 1994, I, pp. 308 ss.; G. MARASÀ, Le banche
cooperative, in Banca borsa tit. cred., n. 5, 1998, I, pp. 529 ss.; N. SALANITRO, Profili normativi delle Banche cooperative,
in Banca borsa tit. cred., n. 3, 1994, I, pp. 273 ss.; D.U. SANTOSUOSSO, Le due anime e le diverse identità delle banche
popolari nell’universo della cooperazione, in Giur. comm., n. 3, 1997, I, pp. 434 ss.; L. SCHIUMA, Le banche popolari e
l’organizzazione “cooperativa” della società per azioni, in Riv. dir. civ., n. 2, 1996, pp. 325 ss.
194 R. COSTI, op. ult. cit., pp. 400 ss., che ritiene che le banche popolari debbano perseguire “una funzione mutualistica, nei
limiti dell’interesse sociale e della disciplina dell’attività, ma possono anche perseguire, compatibilmente con quest’ultima, la massimizzazione dell’utile da distribuire ai soci”.
Quaderni giuridici
N. 31
maggio 2024
D’altro canto, appaiono senz’altro preminenti le esigenze derivanti dal rispetto
dei vincoli patrimoniali prudenziali, quali la dotazione di un ammontare minimo di capitale (per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria le banche popolari devono avere un ammontare minimo di capitale di almeno 10 milioni di euro) e
il rispetto dei limiti relativi al patrimonio di vigilanza e ai coefficienti di adeguatezza
patrimoniale195.
Si rinvia, sul punto, a quanto già osservato196 in relazione al rispetto dei requisiti prudenziali di cui al Regolamento (UE) n. 575/2013, modificato dal Regolamento
(UE) 2019/876, in ragione dei quali le azioni per le quali è stata prestata assistenza
finanziaria non possono essere considerate strumenti del capitale primario di classe 1
(art. 28, lett. b).
La Banca d’Italia, nell’ambito dell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza,
ha avuto modo di rilevare (e di censurare) come, a fronte di finanziamenti erogati ai
sottoscrittori di proprie azioni, non solo non fosse stata data alcuna comunicazione
alla Vigilanza, ma che l’ammontare di capitale raccolto secondo tali modalità non fosse
stato dedotto dal patrimonio di vigilanza (condizione verificata anche per gli acquisti
di azioni proprie effettuate illegittimamente)197. Sul punto si è inoltre presa netta posizione sull’applicazione integrale della disciplina di cui all’art. 2358 c.c., affermando
come «i finanziamenti che possono essere accordati da una banca a un cliente in coincidenza con l’acquisto da parte sua di azioni della banca stessa sono legittimi se autorizzati dall’assemblea straordinaria (nel rispetto delle condizioni poste dall’art. 2358
cod. civ.)»198.
Nella motivazione di alcune ordinanze cautelari199 è stato considerato dirimente il fatto che, sulla base di quanto ritenuto dalla Banca Centrale Europea200 a
seguito di accertamenti ispettivi201, fosse stata la stessa banca a ritenersi (successivamente al compimento delle operazioni) assoggettata al disposto di cui all’art. 2358
195 Sottolineano la necessità di applicare la disciplina in esame con maggior rigore alle cooperative di credito (con argomentazioni ancora spendibili, seppure espresse con riferimento ad un quadro normativo non più in vigore) G.B. PORTALE-A. DOLMETTA, op. cit., pp. 709 ss.
196 In questo Capitolo, par. 1.3.