(AGENPARL) – Fri 20 February 2026 N. 00755/2026 REG.RIC.
Pubblicato il 20/02/2026
N. _____/____REG.PROV.COLL.
N. 00755/2026 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 755 del 2026, proposto da Axiom Insurance
Company Jsk, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla
procedura CIG B268FFD0FF, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Di
Ciommo, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via Tacito
contro
Comune di Martina Franca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e
difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
Inps, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli
avvocati Emanuele De Rose, Ester Ada Vita Sciplino, Antonino Sgroi, Carla
D’Aloisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Gial s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria dell’Ati costituita con Impregico
N. 00755/2026 REG.RIC.
s.r.l. e Sieco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata
e difesa dagli avvocati Luigi Quinto, Pietro Quinto, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia;
Monteco s.p.a., Navita s.r.l. a socio unico, Green Link s.r.l. società benefit, non
costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione
staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 1585/2025.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Martina Franca, della società
Gial s.r.l. e dell’Inps;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 il consigliere Paolo
Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. La società appellante ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez.
I, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 158/2025 e n. 817/2025, ha così disposto:
– ha dichiarato improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso
introduttivo del giudizio proposto dalla società Green Link s.r.l. società benefit, il
ricorso incidentale proposto dalla società Monteco s.p.a. (notificato in data 4 marzo
2025) nonché il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla società Green Link s.r.l.
società benefit (notificato in data 20 marzo 2025) nell’ambito del giudizio R.G. n.
158/2025;
– ha respinto i secondi motivi aggiunti proposti da Green Link s.r.l. società benefit
(notificati in data del 21 luglio 2025) proposti nell’ambito del giudizio R.G. n.
158/2025 e il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 817/2025.
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Il giudice di primo grado ha disposto la compensazione delle spese di giudizio.
2. L’oggetto del giudizio concerne una procedura di gara indetta dal Comune di
Martina Franca, quale ente capofila dell’A.R.O. n. 2 della Provincia di Taranto per
“l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei servizi
di igiene urbana e complementari nei comuni ricadenti nell’Ambito di Raccolta
Ottimale n. 2 della Provincia di Taranto”.
L’odierna appellante, che nell’ambito della procedura di gara sopra richiamata ha
prestato garanzia provvisoria per la società Green Link s.r.l. società benefit (di
seguito nel presente atto anche Green Link s.r.l. o solo Green Link), censura la
sentenza impugnata sia con riguardo alle statuizioni relative alla esclusione della
società Green Link dalla procedura di gara, sia con riguardo a statuizioni relative
alla conseguente escussione della garanzia provvisoria prestata per euro
3. La società appellante premette che “Oggetto del presente gravame è la parte
della sentenza in cui il TAR Puglia, ai punti da 10 a 11, ritenendo infondato il
secondo motivo di ricorso, ha dichiarato fondati i rilievi svolti dalla stazione
appaltante in ordine alla sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 94, co.
6, D.Lgs. 36/2023 e, conseguentemente, legittimo il provvedimento di esclusione
adottato dall’amministrazione nei confronti della Green Link (punti da 10 a 10.9),
mentre ha ritenuto assorbito l’ulteriore censura formulata dalla Green Link con il
primo motivi di ricorso in ordine alla violazione dell’art. 35 del capitolato speciale
d’appalto, omettendone, dunque, la sua disamina….Parimenti oggetto dell’odierno
gravame è la parte della pronuncia del TAR Puglia che al punto 12 ha ritenuto
infondato il terzo motivo di ricorso formulato in primo grado dalla Green Link in
ordine all’illegittimità dell’escussione della garanzia provvisoria – rilasciata dalla
comma 6, D.Lgs. 36/2023” (ricorso in appello, pagg. 12 e 13).
4. Tanto premesso, la società appellante censura la sentenza impugnata con due
articolati motivi.
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4.1. Con il primo motivo di gravame, la società appellante si sofferma sulla ritenuta
erroneità della sentenza gravata nella parte in cui il giudice di primo grado ha
ritenuto sussistenti le condizioni previste dall’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 e
non rilevante la sopravvenuta sanatoria della posizione contributiva dell’operatore
economico; deduce contraddittorietà e carenza di motivazione della sentenza
impugnata.
In sintesi, la società appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il
giudice di primo grado ha ritenuto legittima l’esclusione di Green Link s.r.l. dalla
procedura di gara, ai sensi dell’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, per carenza del
requisito della capacità contributiva, sulla base del principio di cd. “continuità” dei
requisiti, in forza del quale nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti
pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non
solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di
partecipazione alla procedura di affidamento ma anche per tutta la durata della
procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto,
nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di
continuità.
La società appellante evidenzia che solo in data 30 maggio 2025 e per la prima
volta la stazione appaltante contestava alla società Green Link la mancanza del
requisito della regolarità contributiva, mentre, in sede di presentazione dell’offerta
nell’agosto 2024, alcuna irregolarità era stata contestata alla società Green Link.
Evidenzia inoltre che la società Green Link era creditrice del Comune di Bisceglie
per servizi resi, fatturati e riconosciuti dall’Ente, per cui aveva chiesto in data 20
dicembre 2024 l’intervento sostitutivo per il pagamento delle retribuzioni e dei
contributi previdenziali, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1676 del c.c.,
dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003, nonché dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; il
Comune di Bisceglie, con determinazione dirigenziale n. 1575 del 21 dicembre
2024, aveva attivato il predetto intervento sostitutivo, limitandosi tuttavia a
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corrispondere il pagamento diretto delle sole retribuzioni del mese di novembre
2024 e della tredicesima mensilità 2024, senza provvedere anche al versamento dei
contributi; qualora il predetto pagamento diretto fosse stato effettuato da parte del
Comune di Bisceglie, il debito contributivo della società Green Link non sarebbe
esistito.
Sostiene inoltre, che la società Green Link non avrebbe effettuato alcuna omissione
dichiarativa, poiché, tanto alla data di presentazione dell’offerta, quanto alla data di
verifica dei requisiti in data 29 aprile 2025, il Durc sarebbe stato regolare.
Anche a voler ritenere legittima l’esclusione della società Green Link s.r.l. dalla
procedura di gara, dovrebbe essere comunque dichiarata illegittima l’escussione
della garanzia provvisoria, poiché le cause comportanti l’esclusione della Green
Link avrebbero dovuto essere valutate prima dell’aggiudicazione provvisoria
disposta in data 29 aprile 2025, in quanto già note prima di tale data.
La società appellante si sofferma poi sulla seconda causa di esclusione della società
Green Link dalla procedura di gara, costituta dalla violazione dell’art. 35 del
Capitolato speciale d’appalto, in quanto l’offerta tecnica della predetta società non
avrebbe rispettato i Criteri ambientali minimi (CAM), e precisamente la
percentuale (15%) di utilizzo dei mezzi considerati puliti in categoria 1 (in quanto
dal 1° gennaio 2026 i mezzi alimentati a GPL non sono più considerati puliti,
divenendo tali solo quelli elettrici).
La società appellante richiama quanto sostenuto dalla società Green Link nel
giudizio di primo grado, sostenendo che, nel caso in esame, né la legge (artt. 57,
comma 2, e 83, comma 2, d.lgs. 36/2023), né il disciplinare di gara prevedevano
un’espressa comminatoria di esclusione con riferimento al possesso del requisito
dei mezzi considerati puliti.
Anche con riguardo alla seconda causa di esclusione della società Green Link (per
mancato rispetto dei CAM previsti dal Capitolato speciale d’appalto), l’appellante
sostiene che dovrebbe comunque essere dichiarata illegittima l’escussione della
garanzia provvisoria, poiché la relativa causa di esclusione dalla procedura di gara
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avrebbe dovuto essere valutata prima dell’aggiudicazione provvisoria disposta in
data 29 aprile 2025, in quanto già nota prima di tale data.
4.2. Con il secondo motivo di gravame, la società appellante deduce erroneità della
sentenza impugnata per insussistenza dei presupposti e violazione dell’art. 17,
comma 3, d.lgs. n. 36/20023; violazione del dovere di buona fede da parte della
amministrazione; illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione; richiesta di
rimessione alla Corte di Giustizia europea.
La società appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di
primo grado ha ritenuto legittima l’escussione della garanzia provvisoria, di cui
all’art. 106 d.lgs. 36/2023, per effetto della esclusione di Green Link dalla
procedura di gara.
La società appellante evidenzia che:
“a) se il Comune di Bisceglie avesse correttamente ottemperato alla richiesta della
Green Link ai sensi del combinato disposto dell’art.1676 del c.c., dell’art. 29 del
D.Lgs. n. 276/2003, nonché dell’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016, alcun debito
contributivo sarebbe sorto a carico della predetta società;
debitoria a carico di Green Link;
c) la Green Link, in totale buona fede e correttezza, non ha effettuato alcuna
omissione dichiarativa poiché alla data di presentazione dell’offerta (agosto 2024),
risultava regolare;
d) la stazione appaltante conosceva sin da febbraio/marzo le presunte irregolarità
aggiudicare provvisoriamente alla predetta società l’appalto, salvo inoltrare in
procedura di gara nei confronti anche della Green Link adducendo questa volta sia
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rispetto dei CAM (art. 35 CSA);
e) ai sensi dell’art. 17, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, la Stazione appaltante
aveva l’obbligo di concludere le procedure di selezione (con l’aggiudicazione)
entro i termini indicati nell’allegato I.3 (9 mesi per procedure aperte) …”
In sintesi, la società appellante sostiene che, volendo ritenere sussistenti le cause di
esclusione della società Green Link (per violazione dell’art. 35 C.S.A. e dell’art. 94,
comma 6, d.lgs. 36/2023), la predetta società non avrebbe dovuto essere individuata
quale destinataria della proposta di aggiudicazione, precludendosi così l’escussione
della cauzione, ex art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023.
In altri termini, la stazione appaltante sarebbe incorsa in una violazione dei principi
di correttezza e buona fede, laddove, invece di disporre immediatamente
l’esclusione della Green Link, ha dapprima disposto l’aggiudicazione provvisoria,
per poi procedere alla sua esclusione dalla procedura di gara (per carenza dei
requisiti di ammissione) e alla escussione della relativa garanzia provvisoria.
Dopo aver richiamato la sentenza del 26 settembre 2024 (cause C403/2023 e
C404/2023) della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sostiene che
l’incameramento automatico della garanzia provvisoria integrerebbe una violazione
del principio di proporzionalità delle sanzioni perché disposto in assenza di un
giusto bilanciamento tra l’interesse pubblico alla correttezza della procedura e i
diritti fondamentali garantiti a livello europeo; per effetto dell’incameramento
automatico della cauzione, il concorrente sopporterebbe una sanzione pecuniaria
senza un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto.
Sulla base di questa premessa, la società appellante chiede la sospensione del
presente giudizio e la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della
questione pregiudiziale formulata nei seguenti termini:
“È compatibile con i principi e le norme europee la possibilità per la stazione
appaltante di escutere la cauzione provvisoria, anche laddove la mancata stipula
del contratto non si è verificata in ragione del rifiuto dell’aggiudicataria di
procedere in tal senso o per la sopravvenuta scoperta di elementi tali da
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giustificare l’esclusione e non comunicati dall’aggiudicataria, bensì da una
inadempienza e non efficiente valutazione da parte della stazione appaltante di
circostanze di cui è venuta a conoscenza prima di addivenire all’aggiudicazione
provvisoria e che – ove preventivamente verificate – avrebbero portato
all’immediata esclusione dell’offerente dalla gara?”.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di Martina Franca, eccependo, in via
preliminare, l’inammissibilità del ricorso in appello, per difetto di legittimazione
attiva.
A tale riguardo, ha evidenziato che la società Green Link s.r.l. non ha impugnato la
sentenza di primo grado, prestando così acquiescenza alle statuizioni del T.a.r. in
merito alla legittimità degli atti impugnati.
Ha evidenziato altresì che il rapporto tra soggetto garante e l’impresa partecipante
alla procedura di gara non legittima l’odierna appellante (garante) a sostituirsi alla
società Green Link (operatore economico che ha partecipato alla procedura di gara)
per far valere le ragioni che quest’ultima avrebbe potuto opporre alla stazione
appaltante (beneficiario della garanzia).
Nel merito, l’amministrazione appellata ha contestato la fondatezza delle deduzioni
di parte appellante e ha chiesto la reiezione dell’appello.
6. Si è costituita la società Gial s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria dell’ATI
costituita con le società Impregico Servizi Integrati Igiene Urbana e Sieco s.p.a.,
eccependo, in via preliminare, il difetto di legittimazione della società appellante ad
impugnare il provvedimento di esclusione della società Green Link; nel merito, la
società controinteressata si è soffermata sui motivi di esclusione della società Green
Link dalla procedura di gara, chiedendo il rigetto dell’appello.
7. Nella memoria depositata in data 3 febbraio 2026 la società appellante ha
ribadito quanto argomentato nel ricorso in appello, senza confrontarsi criticamente
con l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla amministrazione
resistente e (con riguardo all’esclusione dalla procedura di gara della società Green
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Link) dalla società controinteressata.
8. Alla camera di consiglio del 5 febbraio 2026, fissata per la delibazione della
istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla parte appellante, il ricorso è
stato introitato per una possibile decisione con sentenza in forma semplificata, ai
sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, ricorrendo, a giudizio del
Collegio, nel caso de quo, le condizioni per l’applicazione della citata disposizione,
ai fini dell’immediata definizione del giudizio, e avendo, altresì, il Presidente del
Collegio rese edotte le parti presenti all’odierna udienza camerale di tale
eventualità.
9. Il ricorso in appello deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di
legittimazione della società appellante ad impugnare la sentenza di primo grado.
10. Secondo principi giurisprudenziali consolidati, l’azione di annullamento
proposta innanzi al giudice amministrativo è subordinata alla sussistenza di tre
condizioni:
a) la titolarità di una posizione giuridica, in astratto configurabile come interesse
legittimo, inteso come posizione qualificata – di tipo oppositivo o pretensivo – che
distingue il soggetto dal “quisque de populo” in rapporto all’esercizio dell’azione
amministrativa;
b) l’interesse ad agire, ovvero la concreta possibilità di conseguire un bene della
vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza di
una lesione diretta e attuale dell’interesse protetto, a norma dell’art. 100 cod. proc.
civ.;
c) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto
titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo (giurisprudenza
consolidata: cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2015, n. 994; Cons. St., sez.
III, 3 febbraio 2014, n. 474 e 28 febbraio 2013, n. 1221; Cons. St., sez. V, 23
ottobre 2013, n. 5131, 22 maggio 2012, n. 2947, 4 maggio 2012, n. 2578, 27 ottobre
2011, n. 5740 e 17 settembre 2008, n. 4409; Cons. St., sez. IV, 30 settembre 2013,
n. 4844; Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2014, n. 6115).
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Il giudice di appello ha il potere di rilevare ex officio l’esistenza dei presupposti e
delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado, sui quali non può
mai formarsi un giudicato implicito, tenendo conto della natura della giurisdizione
amministrativa quale giurisdizione soggettiva, dalla quale discende il corollario
secondo cui l’inoppugnabilità di un atto, che deriva dalla mancata tempestiva
impugnazione, non è assoluta, ma è relativa al singolo soggetto che era interessato a
censurarlo.
In materia di appalti pubblici, la legittimazione ad agire spetta di regola agli
operatori economici che hanno partecipato alla gara e sono titolari di un interesse
concreto, diretto e attuale, derivante dalla esclusione dalla procedura di gara o
dall’aggiudicazione della stessa in favore di altro operatore economico.
Si ammette la legittimazione ad agire dell’operatore economico che non ha
partecipato alla gara in ipotesi di natura eccezionale, quando venga contestata la
scelta della stazione appaltante di non indire una procedura di gara, ma di procedere
mediante affidamento diretto, ovvero quando si impugnano clausole del bando di
rendano
partecipazione
impossibile,
abnorme o
irragionevolmente difficoltosa (c.d. “clausole escludenti”), ovvero, infine, quando
la stazione appaltante abbia omesso di indicare nel bando elementi essenziali ai fini
della partecipazione alla procedura di gara.
Per pacifica giurisprudenza, dal momento che l’interesse a ricorrere si sostanzia
nell’utilità o nel vantaggio (materiale e morale) che il ricorrente può ricavare
dall’accoglimento della domanda proposta in giudizio e che lo stesso presuppone
una lesione attuale e concreta alla situazione soggettiva del privato ricorrente, il
provvedimento di esclusione dalla procedura di gara è immediatamente
impugnabile, poiché produce, e a condizione che abbia prodotto, una lesione
attuale, concreta e diretta nella sfera della concorrente, privandolo in via definitiva
della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, vale a dire l’aggiudicazione
dell’appalto (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8332).
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11. Tanto premesso, la società appellante non era legittimata ad impugnare il
provvedimento di esclusione dalla procedura di gara della società Green Link s.r.l.
perché, pur avendone interesse, difettava sia della situazione giuridica soggettiva
differenziata rispetto al c.d. quisque de populo, non potendo vantare un interesse
legittimo di tipo pretensivo all’aggiudicazione della gara sia della legittimazione ad
agire dal lato attivo, non essendo l’atto di esclusione rivolto all’odierna appellante
bensì ad altro soggetto giuridico (si rinvia alle considerazioni già svolte al
paragrafo 10).
12. La società appellante fonda la sua legittimazione ad agire sul fatto di aver
prestato alla società Green Link s.r.l. la garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 106
d.lgs. n. 36/2023.
Ritiene il Collegio che l’aver prestato garanzia provvisoria in favore di uno degli
operatori economici che ha partecipato alla gara (società Green Link s.r.l.) non
legittimi la società appellante alla impugnazione del provvedimento di esclusione
dell’operatore economico dalla procedura di gara. Come detto, la società oggi
appellante – si ripete, società questa che non ha partecipato alla gara d’appalto e
che si è limitata a prestare la garanzia provvisoria, ex art. 106 d. lgs. 36/2023
all’operatore che ha partecipato alla procedura di evidenza pubblica – non è titolare
nei confronti della stazione appaltante di una posizione giuridica differenziata,
rispetto al resto dei consociati, che la legittimi all’impugnazione dell’atto di
esclusione dell’operatore economico per il quale ha prestato garanzia, in quanto
l’obbligazione da essa assunta in favore della stazione appaltante trova la sua
genesi in un rapporto giuridico di diritto privato con l’operatore economico
partecipante alla gara, cui la stazione appaltante è estranea. Ragionando come
propone la società appellante, e incentrando tutto sull’interesse, ogni rapporto
contrattuale intrattenuto tra l’operatore economico che partecipa alla gara e un
soggetto terzo estraneo alla gara, dovrebbe considerarsi sufficiente per far ritenere
sussistente la legittimazione del terzo, creditore o parte contrattuale, a impugnare
l’esclusione dalla gara. In ipotesi, dovrebbe allora ammettersi anche la
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legittimazione dei creditori dell’operatore economico a impugnare l’esclusione
dalla gara per poter contare su una maggiore consistenza del patrimonio del
debitore che partecipa alla gara, col rischio di trasformare il giudizio
amministrativo in un’azione surrogatoria sui generis.
In relazione alla fattispecie dedotta in giudizio, la società appellante è titolare di
una posizione di fatto, dipendente o collegata a quella della società Green Link s.r.l.
che avrebbe potuto giustificare l’intervento ad adiuvandum nel giudizio di primo
grado (a sostegno delle ragioni fatte valere dalla società che ha partecipato alla gara
e che ha fatto ricorso innanzi al giudice di primo grado), ma non giustifica
l’autonoma impugnativa dell’atto di esclusione (la società Green Link non ha
proposto appello avverso la sentenza di primo grado che ha ritenuto legittima la
esclusione dalla procedura di gara) e conseguentemente non legittima la
proposizione dell’appello.
13. Giova aggiungere, inoltre, che neppure avuto riguardo all’escussione della
polizza fideiussoria sono configurabili i presupposti per legittimare il garante alla
proposizione della domanda di annullamento del provvedimento di esclusione
adottata nei confronti del debitore garantito che è soggetto giuridico diverso.
Al riguardo va ricordato che per l’art. 106, comma 6, d. lgs. 36/2023 “la garanzia
copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata
sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o
conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi
degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione,
di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 15”.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha statuito che i principi di
proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali
enunciati all’art. 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere
interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede
l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a
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seguito della relativa esclusione da una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato
aggiudicato (Corte di Giustizia dell’Unione europea, 26 settembre 2024 n. 403).
Sennonché il principio enunciato dalla Corte di Giustizia UE ha interessato un
operatore economico non aggiudicatario che era stato escluso dalla gara a causa di
vicende riferite alle mandanti, colpite da una causa di esclusione non automatica e,
quindi, rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, mentre il
caso di specie attiene all’applicazione di una causa di esclusione c.d. automatica,
prevista dall’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto la società
partecipante alla procedura di gara è risultata priva dei requisiti di partecipazione
richiesti dal bando di gara, sia con riguardo alla capacità contributiva, che con
riguardo ai criteri ambientali minimi, ossia di requisiti di ammissione alla gara che
non sono suscettibili di regolarizzazione.
14. In ogni caso, il fatto che la giurisprudenza amministrativa ammetta la autonoma
impugnabilità della escussione della cauzione provvisoria non incide sulla necessità
di verificare preliminarmente la legittimazione alla impugnativa, legittimazione
questa che deve ritenersi ravvisabile solo rispetto all’operatore economico garantito
ed escluso dalla procedura di gara e non anche in relazione al garante.
Ed invero, l’art. 106 del d.lgs. n. 36/2023, nel disciplinare la garanzia provvisoria,
recita: “4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della
preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui
all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della
garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione
appaltante”.
La giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla disciplina normativa
precedentemente vigente (ma il principio è estensibile, mutatis mutandis, anche alla
disciplina sopravvenuta), ha qualificato la garanzia bancaria a “prima domanda”
come il contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia sulla serietà
dell’offerta e con il quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della
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stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente, ossia come
una figura che presenta tutte le caratteristiche del c.d. “contratto autonomo di
garanzia”, come individuate dalla giurisprudenza civile (cfr. Consiglio di Stato,
sez. V, 12 giugno 2017 n. 2851; Cassazione civile, sezioni unite, 18 febbraio 2010
n. 3947).
Ne consegue che, in relazione alla natura del contratto posto in essere con
l’operatore economico partecipante alla gara, innanzi a una richiesta della stazione
appaltante,
garante
giuridicamente
irrilevanti
ragioni
dell’inadempimento contestato dalla stazione appaltante alla ditta partecipante (che
ne hanno determinato la esclusione dalla procedura di gara), dovendo il garante
pagare “entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione
appaltante” (art. 106, comma 4, cit.), fatte salve le eccezioni delineate dalla
giurisprudenza civile che nel caso di specie non ricorrono. Per le sezioni unite della
Corte di cassazione, infatti, “pare sufficiente considerare che, secondo una diffusa
opinione, la funzione del Garantievertrag è quella di tenere indenne il creditore
dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul
debitore principale, che non sempre consiste in un dare ma può anche riguardare
un fare infungibile, contrariamente a quanto accade per il fideiussore, il quale
garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa
l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante).
In altri termini, mentre con la fideiussione è tutelato l’interesse all’esatto
adempimento dell'(unica) prestazione principale – per cui il fideiussore è un
“vicario” del debitore -, l’obbligazione del garante autonomo è qualitativamente
altra rispetto a quella dell’ordinante – sia perchè non necessariamente
sovrapponibile ad essa, sia perchè non rivolta al pagamento del debito principale,
bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento
di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta
prestazione del debitore. Ne consegue che polizze fideiussorie e fideiussione, pur
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accomunate dal medesimo (generico) scopo di offrire al creditore-beneficiario
la garanzia dell’esito positivo di una determinata operazione economica, si
distinguono perchè le prime (se prestate a garanzia di obbligazioni infungibili)
appartengono alla categoria delle cd. garanzie di tipo indennitario, potendo il
creditore tutelarsi (rispetto all’inadempimento del debitore) soltanto tramite il
risarcimento del danno, mentre la fideiussione appartiene alle cd. garanzie di tipo
satisfattorio, caratterizzate dal rafforzamento del potere del creditore di conseguire
il medesimo bene dovuto, cioè di realizzare specificamente il soddisfacimento del
proprio diritto” (Cass., s.u., 18 febbraio 2010, n 3947).
Sempre per le sezioni unite ora citate l’apposizione della clausola “a semplice
richiesta” è volta a “precludere al garante l’opponibilità al creditore garantito
delle eccezioni spettanti al debitore principale (siano esse relative al rapporto di
valuta tra quest’ultimo e il creditore o al rapporto di provvista tra il debitore
principale e il garante), in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta
dagli artt. 1945 e 1941 c.c., con l’effetto di svincolare (in tutto o in parte) la
garanzia dalle vicende del rapporto principale e di precludere la proponibilità
delle eccezioni fideiussorie”; ciò per conseguire “l’effetto di “autonomizzare” il
rapporto di garanzia rispetto al rapporto base, contrariamente a quanto accade
per la fideiussione tipica”.
Così qualificata la fattispecie, ammettendo un’autonoma legittimazione del garante
a contestare l’esclusione dalla gara del debitore garantito, per un verso,
risulterebbero sovvertite le regole legittimanti la proposizione del ricorso innanzi al
giudice amministrativo e, per altro verso, si avrebbe una non consentita interferenza
con la vicenda contrattuale che, invece, deve svolgersi secondo le regole delineate
dalla più volte richiamata sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione
(sent. 3947/2010).
15. Né la legittimazione della odierna appellante alla impugnazione della sentenza
impugnata può derivare dalla sua partecipazione al giudizio di primo grado svoltosi
presso il T.a.r. Puglia sezione staccata di Lecce (R.G. n. 817/2025), nell’ambito del
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quale si è costituita in giudizio con atto di mera forma, in quanto essa non è parte
necessaria del processo, ma la sua posizione processuale deve essere qualificata
come quella di interventore ad adiuvandum delle ragioni dell’operatore economico
escluso dalla procedura di gara (Green Link s.r.l.), che ha ritenuto di non impugnare
la sentenza di primo grado.
Per pacifica giurisprudenza amministrativa, l’interveniente ad adiuvandum nel
giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e
autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua
posizione, come nell’ipotesi in cui l’intervento sia stato dichiarato inammissibile o
sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese di giudizio (Consiglio di
Stato sez. IV, 19/02/2025, n. 1401; prima, ex multis, Consiglio di Stato sez. IV,
10/12/2024, n. 9941; Consiglio di Stato sez. IV, 12/12/2023, n. 10713; Consiglio di
Stato sez. VI, 1/09/2021, n. 6139; Consiglio di Stato sez. IV, 14/04/2020, n. 2405;
Consiglio di Stato sez. IV, 14/04/2020, n. 2421; Consiglio di Stato sez. IV,
24/01/2020, n. 567; Consiglio di Stato sez. V, 11/07/2017, n. 3409; Consiglio di
Stato sez. V, 13/02/2017, n. 614). Orientamento questo confermato dalla
Cassazione civile (sentenza n. 5992 del 17 aprile 2012 nel decisivo presupposto
della peculiarità del giudizio amministrativo di legittimità) che ha anche aggiunto
che per l’interveniente ad adiuvandum “la sua impugnazione è inammissibile,
laddove la parte adiuvata non abbia esercitato il proprio diritto di proporre
impugnazione ovvero abbia fatto acquiescenza alla decisione ad essa sfavorevole”
(cfr., sez. un., ordinanza n. 31266 del 29 novembre 2019).
Questa regola di origine giurisprudenziale – ora recepita dall’art. 102, comma 2, del
codice del processo amministrativo, secondo cui l’interventore “può proporre
appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma” – costituisce il
corollario del carattere dipendente dell’intervento nel processo amministrativo, che
consente all’interventore solo di aderire alle censure formulate dal ricorrente,
poiché diversamente opinando l’intervento in giudizio potrebbe costituire uno
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strumento per l’elusione del termine di decadenza previsto per la impugnazione
degli atti amministrativi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2023 n. 10713; sez.
III, 14 dicembre 2016, n. 5268; 26 ottobre 2016, n. 4487; sez. IV, 29 febbraio 2016
n. 853; 29 gennaio 2016 n. 351). Ragionando diversamente, e ammettendo la
legittimazione a impugnare in capo a un soggetto diverso dal partecipante alla gara
che viene escluso, ci si troverebbe in presenza di una non consentita sostituzione
processuale
dovrebbe
conseguentemente
ammettere
il giudice
amministrativo debba pronunciarsi sulla legittimità dell’atto di esclusione, pur
trovandosi in presenza di acquiescenza all’atto da parte del diretto destinatario.
16. Da quanto sino a qui detto, consegue che le questioni di merito sollevate dalla
società appellante non possono essere esaminate nel presente giudizio di appello,
per carenza dei presupposti processuali della domanda di annullamento.
All’inammissibilità consegue, inoltre, anche l’impossibilità di scrutinare nel merito
la domanda di rimessione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea
perché avanzata da soggetto non legittimato all’azione.
17. In conclusione, per le ragioni sopra indicate, il ricorso in appello deve essere
dichiarato inammissibile.
18. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate nel dispositivo in favore del
Comune di Martina Franca, dell’Inps e della società Gial s.r.l., debbono essere
poste a carico della società appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto lo dichiara inammissibile.
Condanna la società appellante al pagamento delle spese del presente grado di
giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, in
favore del Comune di Martina Franca, in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre
accessori di legge, in favore dell’Inps e in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre
accessori di legge, in favore della società Gial s.r.l.
N. 00755/2026 REG.RIC.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 con
l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Neri, Presidente
Silvia Martino, Consigliere
Luigi Furno, Consigliere
Ofelia Fratamico, Consigliere
Paolo Marotta, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Paolo Marotta
IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri
IL SEGRETARIO