Autostrade, via libera del consiglio di Atlantia alla vendita a Cdp. Ma non è che Cassa depositi e prestiti sta acquistando un bene con problemi di legittimità costituzionale? Verificare bene la situazione

(AGENPARL) – Roma, 11 giugno 2021- E’ di queste ore la notizia del via libera del Consiglio di amministrazione di Atlantia alla vendita dell’ 88% di Autostrade per l’Italia al Consorzio guidato dalla Cassa depositi e prestiti, in cordata con i fondi Blackstone e Macquarie.

In una lite civile giacente presso il Tribunale di Roma (Causa al R.G. n. 62181/2013) ed oggi in Corte di appello (Rg.1075/2019), appellata proprio da Autostrade, una delle due parti nella comparsa di costituzione aveva evidenziato il rischio di nullità costituzionale della Concessione Unica di Autostrade per l’Italia spa, per le anticipazioni delle motivazioni, di cui alla sentenza n° 1/2014 della Corte Costituzionale.

Più in particolare secondo la comparsa «i motivi che producono la nullità per vizio di formazione di legittimità costituzionale di tutti gli atti promanati del Parlamento e dei suoi Organi e che comunque hanno messo in essere un grave danno allo Stato ed alla collettività tutta e con immensi guadagni dei concessionari».

La contestata normativa del settore, afferente le concessioni autostradali, a partire dalla Legge 286 del 24 novembre 2006 è contenuta nell’art. 2, commi 82 e seguenti del D.L. n. 262/2006, convertito in Legge n. 286/2006.

Tali disposizioni sono state successivamente modificate ed integrate dall’art. l, comma 1030, della L. n. 296/2006 (Finanziaria per il 2007), dall’art. 8- duodecies del D.L. n. 59/2008, convertito in L. n. 101/2008, nonché dal D.L. n. 185/2008, convertito in L. n. 13 2/2009.

«Nell’ambito di tale disciplina assume particolare importanza l’istituto della così detta “Convenzione Unica”, sostitutiva rispetto alle convenzioni originariamente sottoscritte da Anas con le singole Società concessionarie ante 2006. Come espressamente previsto da tale legge, le clausole della “convenzione unica” sono state adeguate al fine di assicurare il soddisfacimento di specifici requisiti inerenti, tra l’altro, alla determinazione delle tariffe, alla destinazione della extraprofittabilità, agli obblighi informativi nei confronti di Anas, al riequilibrio dei rapporti concessori».

La disciplina in materia di regolazione economica del settore autostradale invece è contenuta nella Dir. CIPE n. 39/2007.

Tale disciplina applicata alle nuove concessioni ed alle concessioni in essere, qualora il concessionario avesse chiesto il riequilibrio del piano economico – finanziario ovvero limitatamente ai nuovi investimenti non ancora assentiti in concessione alla data del 3 ottobre 2006, ovvero assentiti a tale data ma non ancora inseriti nei piani economico finanziari.

Rispetto alla disciplina ante 2006, gli aspetti più significativi di quest’ultima Direttiva sono relativi: – ai criteri di ammissibilità dei costi sostenuti e la remunerazione del capitale investito; – ai costi operativi; – ai costi di rimborso e remunerazione del capitale investito; – all’eventuale recupero degli introiti tariffari; – all’allocazione dei rischi; – alla metodologia di determinazione delle ipotesi di sviluppo del traffico.

La Direttiva del Ministro delle Infrastrutture, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 30 luglio 2007, assoggettava alla preventiva autorizzazione di Anas le operazioni comportanti modifiche soggettive delle Società concessionarie autostradali. In particolare, il procedimento istruttorio era quindi volto ad accertare la capacità del soggetto subentrante di adempiere agli obblighi assunti dalla Concessionaria uscente, verificando il possesso di adeguati requisiti di capacità economica, tecnica ed organizzativa.

Il Decreto Ministeriale del 29 febbraio 2008 riconduceva invece al concetto di “modifiche soggettive” una più ampia gamma di operazioni societarie tra le quali, oltre al trasferimento del controllo sulle Concessionarie anche quelle di fusione, scissione, trasferimento di azienda, mutamento di sede sociale o di oggetto sociale, scioglimento.

Nel Decreto vengono individuate dettagliatamente le modalità di presentazione ad Anas dell’istanza di autorizzazione, prescrivendo la compilazione di specifici prospetti, ad essa allegati, nonché la produzione di atti e documenti di supporto alle dichiarazioni rese.  L’attività istruttoria da parte di Anas deve concludersi con provvedimento esplicito entro 90 giorni, salve eventuali richieste di integrazione.

Il Decreto 15 Legge 8 aprile 2008, n. 59 – recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee – convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 101/2008, contiene all’articolo 8 duodecies, nuove disposizioni in materia di concessioni autostradali che modificano il citato art. 2, comma 82, del decreto legge 262/2006.

Tale articolo, come si dirà di seguito, è stato successivamente modificato dall’art. 3 comma 5 del d.1. n. 185/2008 conv. in Legge n. 2/2009. Il provvedimento in questione ha, tra l’altro, approvato ope legis tutti gli schemi di convenzione unica già sottoscritti da Anas e le Società concessionarie, alla data di entrata in vigore del decreto stesso.

Il Decreto Legge n. 185/2008, convertito in Legge n. 2/2009, ha ulteriormente modificato la disciplina del settore autostradale dettata dalla legge 286/2006.

In particolare, tale provvedimento ha previsto la possibilità, per le Società Concessionarie che ne facciano richiesta, di concordare con Anas una formula semplificata di adeguamento annuale delle tariffe di pedaggio, basata su una percentuale fissa dell’inflazione reale, per l’intera durata della convenzione.

Il predetto decreto legge, recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale, ha inoltre disposto la sospensione degli incrementi delle tariffe autostradali fino al 30 aprile 2009 e la loro applicazione solo a decorrere dal 10 maggio dello stesso anno.

Il Decreto Legge n. 207/2008, convertito in 16 Legge 14/2009, recante la proroga dei termini previsti delle disposizioni legislative e disposizioni finanziarie vigenti, ha modificato la disciplina relativa agli appalti di lavori, servizi e forniture aggiudicati dalle Società concessionarie.

Infatti, con l’entrata in vigore della legge n. 286/06, era stato introdotto l’obbligo a carico di tutti i concessionari autostradali di affidare i lavori, nonché le forniture ed i servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, esclusivamente a imprese esterne mediante lo svolgimento di gara pubblica di appalto.

Con la citata legge è stata ripristinata per i concessionari autostradali la disciplina prevista dal Codice dei Contratti Pubblici.

In particolare, l’art. 29 comma l quinquies del provvedimento in questione prevede che, nel caso delle concessionarie che non sono amministrazioni aggiudicatici, gli affidamenti a terzi di lavori debbano essere effettuati nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 142 comma 4 e 253 comma 25 del Codice dei Contratti Pubblici.

Per effetto di tale modifica normativa, è consentito affidare a società controllate/ collegate la realizzazione degli interventi previsti nella concessione, nei limiti prefissati del 60%.

L’art. 2, comma 202, della Legge n. 191/2009, prevede la modifica dell’art. 8 duodecies comma 2 del decreto-legge 8 aprile 2008 n. 59 (convertito dalla legge 101/2008), come di seguito riportato: a) al comma 2, primo periodo, le parole «alla data di entrata in vigore del presente decreto» sono sostituite dalle seguenti: «alla data del 31 dicembre 17 2009, a condizione che i suddetti schemi recepiscano le prescrizioni richiamate dalle delibere CIPE di approvazione, ai fini della invarianza di effetti sulla finanza pubblica, fatti salvi gli schemi di convenzione già approvati alla data di entrata in vigore del presente decreto »; b) dopo il comma 2 è aggiunto il seguente 2 bis.

Per le tratte autostradali in concessione per le quali la scadenza della concessione è prevista entro il 31 dicembre 2014, la società ANAS S.p.A., entro il 31 marzo 2010, avvia le procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione dei concessionari ai quali, allo scadere delle convenzioni vigenti, è affidata la concessione.

Con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, sono stabilite le modalità di utilizzo delle risorse derivanti dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente comma».

Nella causa pendente presso il Tribunale civile di Roma la parte rileva che «Tutta questa normativa – oggi in difetto per vizio di legittimità costituzionale costitutiva e che sta procurando ingenti danni economici allo Stato ed alla collettività tutta – portò quindi alla formulazione della “convenzione unica” secondo la seguente suddivisione: a) Società che hanno chiesto il riequilibrio del PEF ai sensi della Del. Cipe n. 39/2007; b) Società che non hanno chiesto il riequilibrio del PEF ai sensi della Del. Cipe n.39/2007; c) Altre Società Concessionarie d) Società Miste Anas S.p.A. – Regioni.

«Tra le società che non richiesero il riequilibrio del Piano economico finanziario (PEF) ai sensi della Delibera Cipe n. 39/2007, troviamo proprio Autostrade per l’Italia spa, lo schema di convenzione unica fu firmato dalle Parti in data 12 ottobre 2007. La convenzione unica fu approvata con la legge n. 101/2008. Da quanto si evince dall’Audizione Parlamentare difronte alla VIII Commissione della Camera dei Deputati del 3 febbraio 2010, il Presidente dell’Anas spa Ing. Pietro Ciucci dichiarava che Autostrade per l’Italia spa non aveva richiesto il riequilibrio del Piano economico finanziario ai sensi della Delibera Cipe n. 39/2007 ed aderiva ad un regime tariffario semplificato. Inoltre si impegnava in investimenti per 12 miliardi di euro oltre all’impegno a sviluppare la progettazione preliminare per il potenziamento di alcune tratte autostradali in concessione per un importo stimato in oltre 5 miliardi di euro per circa 330 Km di rete per un totale di 17 miliardi di euro La concessione aveva scadenza 31 dicembre 2038. A quanto sembra, venivano azzerati gli impegni non mantenuti con la vecchia concessione ossia investimenti per 21,9 miliardi di euro da compiersi entro il 2009 (estratti video della trasmissione RAI Tre Report del 15/05/2005) indicando che non esisteva subentro alla precedente concessione. Come è anche possibile leggere sul sito della controllante Atlantia spa, vengono elencate caratteristiche e qualità del “Gruppo”, tra cui “Il nome di Atlantia, che si rifà al mito di Atlante, colui che secondo la mitologia greca era stato comandato da Zeus a sorreggere il peso della volta celeste, richiama i caratteri di globalità, forza, solidità e responsabilità che contraddistinguono l’operato del Gruppo. Quotata in Borsa, con una capitalizzazione di 9 miliardi di euro, Atlantia è una delle principali società italiane con un fatturato 2012 di 4.034 milioni di euro, un Ebitda di 2.398 milioni di euro e un cash flow di 1.508 milioni di euro.

“L’eccellenza in ciascuna delle aree chiave del nostro settore fa di Atlantia un attore unico nel suo genere, il primo al mondo nella gestione di infrastrutture autostradali, grazie alla forte integrazione tra le nostre competenze e tutte le attività principali del Gruppo. Dalla progettazione e costruzione, alla gestione e all’esazione. Il nostro obiettivo è una mobilità sempre più sicura e più sostenibile, attraverso l’innovazione e la tecnologia Giovanni Castellucci, Amministratore Delegato. Il Gruppo gestisce direttamente e indirettamente 2.965 km di rete pari al 44% della rete autostradale nazionale:

1) Autostrade per l’Italia (2854,6 km di rete in concessione);

2) Società Italiana per Azioni per il Traforo del Monte Bianco (5,8 km) gestore della parte italiana dell’omologo tunnel (quota Autostrade 51%);

3) Raccordo Autostradale Valle d’Aosta (32,3 km) arteria di collegamento tra Aosta e il Monte Bianco;

4) Tangenziale di Napoli (20,2 km) asse portante al servizio dell’area metropolitana napoletana;

5) Società Autostrade Meridionali (51,6 km), che gestisce l’autostrada NapoliPompei-Salerno”.

Con ordinanza del 17 maggio 2013, la Corte di cassazione ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli artt. 4, comma 2, 59 e 83, comma 1, n. 5, e comma 2, del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati), nel testo in vigore con le modificazioni apportate dalla legge 21 dicembre 2005, n. 270 (Modifiche alle norme per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica), nonché degli artt. 14, comma 1, e 17, commi 2 e 4, del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533 (Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica), nel testo in vigore con le modificazioni apportate dalla legge n. 270 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 48, secondo comma, 49, 56, primo comma, 58, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, anche alla luce dell’art. 3, protocollo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (di seguito, CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952).

La CORTE COSTITUZIONALE quindi con sentenza n°1/2014 ha dichiarato: A) l’illegittimità costituzionale dell’art. 83, comma 1, n. 5, e comma 2, del d.P.R. 30 marzo 1957 n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati); B) l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, commi 2 e 4, del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533 (Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica); C) l’illegittimità costituzionale degli artt. 4, comma 2, e 59 del d.P.R. n. 361 del 1957, nonché dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 533 del 1993, nella parte in cui non consentono all’elettore di esprimere una preferenza per i candidati. Pertanto, anche come evidenziato nelle motivazioni della sentenza al punto 7 secondo capoverso, che, secondo il principio per il quale, gli effetti delle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale, alla stregua dell’art. 136 Cost. e dell’art. 30 della legge n. 87 del 1953 e quindi anche tutte le  decisioni, atti e provvedimenti adottati “non esauriti” presi dal Parlamento e dai suoi Organi sono nulli per vizio di costituzionalità.

Il vizio di costituzionalità ha effetto ex nunc, ossia dal momento in cui viene sollevata l’eccezione di costituzionalità dell’atto o del provvedimento adottato e che comunque non abbia esaurito il suo effetto, anche se il vizio di nullità risale fino al momento dell’entrata in vigore della norma annullata come nel caso della contestata “Concessione Unica” tra Anas spa ed Autostrade per l’Italia spa, promanazione della Legge 286/2006 e seguente normativa, che ha completamente deregolato a favore dei concessionari il vincolo concessorio tutelato invece dalla passata normativa con il conseguente depauperamento del bene sottoposto a concessione (non esecuzione dei lavori per le terze e quarte corsie, tenuta a norma delle autostrade in concessione non ultimazione nei modi e nei termini della Variante di Valico, il tutto aumentando l’indebitamento e svuotando la concessionaria). In definitiva tale principio “che suole essere enunciato con il ricorso alla formula della c.d. “retroattività” di dette sentenze, vale però soltanto per i rapporti tuttora pendenti, con conseguente esclusione di quelli esauriti, i quali rimangono regolati dalla legge dichiarata invalida.

Per rapporti esauriti debbono certamente intendersi tutti quelli che sul piano processuale hanno trovato la loro definitiva e irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in giudicato, i cui effetti non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità (salvo quanto disposto per la materia penale dal cit. art. 30). Secondo l’orientamento talvolta emerso nella giurisprudenza di questa Corte (cfr. sent. n. 58 del 1967) e il prevalente indirizzo dottrinale, vanno considerati esauriti anche i rapporti rispetto ai quali sia decorso il termine di prescrizione o di decadenza previsto dalla legge per l’esercizio di diritti ad essi relativi. Ma quando, come nell’ipotesi considerata dalla normativa denunciata, detto termine è pendente e quindi il creditore, secondo i principi generali, può pretendere quanto ancora gli è dovuto, non è consentito al legislatore ordinario limitare la portata dell’art. 136 Cost., sia pure ricorrendo, come nella specie, all’espediente di introdurre un nuovo onere, non previsto al momento dell’avvenuto pagamento parziale, e di escludere perciò l’acquisto del diritto successivamente riconosciuto dalla legge che ha sostituito quella dichiarata invalida. Così operando, il legislatore, in realtà, fa in modo che il rapporto oggetto del giudizio principale e non ancora esaurito rimanga illegittimamente regolato dalla norma annullata, riducendo indebitamente l’operatività dell’art. 136 della Costituzione.” (Corte Costituzionale sentenza n. 139 del 1984).

Non sarà forse il caso di verificare bene la reale situazione della legittimità costituzionale prima di procedere all’acquisto?